裁判字號：最高法院98年台上字第968號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第九六八號上訴人甲○○選任辯護人 蘇正信 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月五日第二審判決（九十五年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第七三九號，九十三年度偵緝字第六四０、六四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）民國九十五年七月一日刑法修正施行後，該法第五十五條後段、第二百三十一條第二項、第三百四十條均已修正刪除，原審仍依常業圖利使人為性交罪及常業詐欺罪之牽連犯論科，適用法則不當。（二）證人林○良、葉○榮、歐○良於第一審、證人楊○輝於偵查時之供述，均無法證明上訴人犯盜領、盜刷犯行，證人倪○修、林○良於原審之證詞，均足以證明被告並未參與盜領、盜刷部分，原審未採用卻未說明其理由，有理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人林○良、葉○榮、歐○良、楊○輝之證言，房屋租賃契約書影本一份、中華日報分類廣告及自製小廣告、提款機監視錄影帶翻拍照片、中華商業銀行存摺提款明細、中國信託商業銀行簽帳單影本一紙等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年六月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：采風企業社是外叫小姐進來替客人按摩，並沒有從事性交易，雖然有去散發小廣告，但該小廣告並沒有什麼意思，只是要吸引客人打電話前來詢問。不知道為何小姐會向客人收身分證、信用卡或金融卡等物，伊未將客人強留在采風企業社刷卡云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。（一）原判決復說明：刑法有關常業犯及牽連犯之規定，已於九十五年七月一日起刪除，而刑法第二百三十一條第二項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪、第三百四十條常業詐欺取財罪亦經刪除，常業犯及牽連犯既經刪除，則犯行應回歸數罪併罰，上訴人行為時係於九十五年七月一日刑法施行前所為，依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，若依數罪併罰判刑結果之刑期比以常業犯判刑之刑期較長，對被告為不利，又牽連犯係從重論以一罪，比數罪併罰之刑期為輕，因此本件上訴人上開犯行，仍應依舊法之常業犯及牽連犯之規定論處對上訴人較為有利等語，就此以觀，原判決並無違背法令之情形。（二）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決依憑上訴人自承在房屋租賃契約書連帶保證人欄偽簽「李○孟」之署押，向尤○雄租用台南縣永康市○○路○段○○○號○之○樓房屋，佯設「采風企業社」經營應召站之事實，以及證人林○良、葉○榮、歐○良於第一審，證人楊○輝於偵查時之證言，說明上訴人與葉○榮、倪○修、林○良及綽號「 培培 、 小婷 、 圓圓 」之成年女子間，共同基於刊登足以引誘、暗示促使人為性交易訊息之廣告、意圖使女子與他人為性交之行為而引誘、媒介以營利、詐欺取財、強制他人為無義務之事之犯意聯絡，分工合作，各自擔任應召站運作之一部分工作，其等就所犯上開四罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情。原判決既已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據及理由，所為論斷並不違背經驗法則、論理法則，此係事實審法院採證認事之職權行使。就上訴人所辯伊並未參與將客人強留在采風企業社刷卡等犯行等語，以及證人倪○修、林○良於原審所為有利於上訴人之證詞，原判決雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決有適用法則不當或理由矛盾、理由不備之違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人牽連所犯刑法第二百十九條之偽造署押罪、第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之常業媒介性交營利罪部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此等部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二日
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