裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年聲再字第161號刑事裁定
裁判日期：民國94年01月25日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定93年度聲再字第161號再審聲請人即受判決人乙○○選任辯護人 林石猛 律師
鍾美馨 律師再審聲請人即受判決人甲○○
丙○丁○○上列聲請人因聲請再審案件，對於本院92年度金上重訴字第5號中華民國93年11月11日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9738號、偵字第12860號、偵字第13954號、偵緝字第1197號、偵字第17800號、偵字第22354號、偵字第22355號、偵字第22356號、偵字第22357號、偵字第22701號、偵字第22700號、偵字第22704號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略稱：原確定判決漏未審酌下述為被告乙○○、甲○○、丙○、丁○○利益之重要證據，足以影響原確定判決，或發現下述確實新證據，為此依據刑事訴訟法第421條、第420條第1項第6款規定聲請再審：
（一）關於本件檢察官對於一審判決之上訴是否逾期部分：
１、對照其他被告之收受判決日期，檢察官顯有刻意遲延蓋章以增加上訴期間，原確定判決漏未審酌「其他被告之
２、檢察官若於92年8月28日即已收受判決，為何於92年8月31日上訴書，載明「尚未收受判決書正本」，又原確定判決未調閱「送達檢察官裁判書類登記簿」，亦未傳喚送達之法警作證，均屬發現新證據。
（二）關於業務侵占部分：
１、被告乙○○提領之資金流向，已由一審法院認定係屬借款無疑，乙○○領取或匯款，確實為仲幸公司所知，原確定判決漏未審酌仲幸公司「資產負債表、暫收款明細表、合約書、統一發票、中國商銀國內匯款申請書」之重要證據。
２、提領21萬2千元係用以支付公司應付款項（含乙○○、甲○○薪資，其餘償還公司借款及應付款、零用金），原確定判決漏未審酌「仲幸公司薪資表（乙○○、甲○○每月各14萬元）」、「仲幸公司設立登記資料」、「附宿舍出售資金說明18」之重要證據。
３、台灣仲幸公司資金係香港仲幸公司暫收款，乙○○所匯金額，除依香港公司指示外，差額也以代購原物料方式扣抵，原確定判決漏未審酌「台灣仲幸公司與台和全球公司所簽訂之購物原料買賣合約書」之重要證據。
（三）關於使公務員登載不實部分：台灣仲幸公司係因法院通知才知房屋有假扣押情形，設定抵押亦在假扣押前，當時並無官司涉訟之糾紛，豈會虛偽設定抵押權，之後亦塗銷抵押權，並無損害他人利益，原確定判決漏未審酌「假扣押、抵押權設定等相關登記文件」之重要證據。
二、按刑事訴訟法第421條聲請再審規定，所謂「漏未審酌之證據」，係指該證據在前審審判當時己有發見，而為調查注意所不及者而言（最高法院44年度台抗字第40號裁定意旨參照）；所謂「重要證據」，必須該證據已足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，而為聲請再審之理由者，亦以該項證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院52年度台抗字第45號裁定意旨參照）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院28年度抗字第8號、85年度台抗字第308號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）關於本件檢察官對於一審判決之上訴是否逾期部分，原確定判決業已審酌認定（見原確定判決第30至31頁），原確定判決關於此部份理由中，雖未就聲請人所舉前開「其他被告之送達證書」之證據予以敘述，然此等證據僅係證明其他被告之送達事實，各被告之上訴期間既係個別起算，則以此等證據之本身形式上觀察，難認毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者，揆諸前開說明，自非構成原確定判決之有何重要證據漏未審酌之再審理由；又前開聲請意旨所指「送達檢察官裁判書類登記簿、傳喚送達法警」部分，因檢察官收受判決之送達證書上，即有法警執行送達後之蓋章，則原確定判決據此而認定檢察官之送達日期並無不當，至於檢察官92年8月31日上訴書所載「尚未收受判決書正本」等語，僅屬檢察官所為文書之內容，無從推翻前開送達證書由法警送達檢察官收受判決日期之明確證據，是「送達檢察官裁判書類登記簿、傳喚送達法警」，就此等證據本身形式上觀察，並無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，無從據此為聲請再審理由。
（二）關於被告乙○○所犯業務侵占仲幸公司外幣存款部分之相關足認其有罪證據取捨，原確定判決均有審酌認定（見原確定判決第62至65頁），其中包括中國商銀國內匯款申請書之證據，則此項證據顯無前開「不及調查注意」之漏未審酌情形；又原確定判決關於此部份理由中，雖未就聲請人所舉前開「仲幸公司資產負債表、暫收款明細表、合約書、統一發票、仲幸公司與台和全球公司所簽訂之購物原料買賣合約書」等情予以敘述，然此等證據，或係證明仲幸公司資產、負債、暫收款等情，或係佐認仲幸公司與他公司間之民事契約關係，以此等證據之本身形式上觀察，難認毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者，揆諸前開說明，自非構成原確定判決之有何重要證據漏未審酌之再審理由。
（三）關於被告乙○○所犯業務侵占仲幸公司資金，供作個人購買衛浴設備款部分之相關足認其有罪證據取捨，原確定判決均有審酌認定（見原確定判決第67至70頁）；又原確定判決關於此部份理由中，雖未就聲請人所舉前開「仲幸公司薪資表、設立登記資料、附宿舍出售資金說明18」等情予以敘述，然此等證據，或係證明被告乙○○、甲○○每月各14萬元薪資，或係佐認被告所主張出售仲幸公司房地後知資金流向，然關於被告乙○○於仲幸公司薪資部分，業經原確定判決調查被告乙○○之離職證明書、所得稅核定通知書等相關證據認定明確，而所謂「附宿舍出售資金說明18」，僅屬資金流向之書面說明，僅以此等證據之本身形式上觀察，均難認毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者，按諸前開說明，亦不成立原確定判決之有何重要證據漏未審酌之再審理由。
（四）關於被告乙○○、甲○○、丙○、丁○○等人所犯虛偽據取捨，原確定判決均有審酌認定（見原確定判決第70至71頁），其中包括「假扣押、抵押權設定等相關登記文件」之證據，則此項證據顯無前開「不及調查注意」之漏未審酌情形；又僅以此等證據之本身形式上觀察，均難認毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者，按諸前開說明，亦不成立原確定判決之有何重要證據漏未審酌之再審理由。此外，此部份之債權人勝華公司既於90年9月12日聲請假扣押，顯然勝華公司與仲幸公司早於前開被告等人間之抵押權設定前，即有債權債務糾葛存在，則聲請人 主張渠 等無虛偽設定之動機云云，亦非可採，附此敘明。
四、綜上所述，本件聲請人所指前開「原確定判決有足生影響判決之證據漏未審酌」、「發見確實之新證據」云云，揆諸前開說明，核與刑事訴訟法第421條、第420條第1項第6款之再審要件不符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國94年1月25日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官張意聰以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國94年1月25日
書記官張文斌