最高法院111年度台上字第165號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第165號刑事判決

裁判日期：民國112年12月20日

裁判案由：偽造文書等罪

最高法院刑事判決
111年度台上字第165號上訴人臺灣高等檢察署檢察官謝志明被告曾允喬上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月10日第二審判決（110年度上訴字第1361號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第1772號、109年度偵字第7034號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1至201「主文」欄所示之沒收「未扣案之犯罪所得（如貨品欄所載），追徵其價額」部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決關於犯罪所得沒收、追徵）部分
一、按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立
性，該項沒收新制以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可僅將沒收部分撤銷，其餘本案部分予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告曾允喬有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於被告未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）伍拾伍萬肆仟陸佰壹拾捌元沒收部分之判決，改判仍諭知被告如其附表（下稱附表）編號1至201「主文」欄所示之「沒收（追徵價額）」；即犯罪所得之價額共計伍拾伍萬肆仟陸佰壹拾捌元，追徵之。固非無見。
三、惟查：
(一)按刑法沒收新制基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則而制定。犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因。故規定犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。再者，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，亦為刑法第38條之2第1項所明定；而犯罪所得則係指行為人因實行犯罪所獲得之利益。
(二)查依原判決之認定及說明，被告係行使偽造準私文書，向告訴人 劉惠玲 詐得如其事實欄及附表各「貨品（價額）」欄所示價額之貨品價額（原物），而該等貨品本為被告之犯罪所得，但經被告於第一審審理中供明已將之以每樣商品「10至50元之價差」加價出售等語（見第一審109年度簡上字第1045號卷第151頁），倘屬無訛，被告向告訴人詐欺取得貨品之所得原物，既遭其加價出售而無法就原物沒收，則被告各次以詐得之原物出售所得，即為被告各次犯罪所得之替代價值，該等替代價值縱高於原物之價值（即附表各編號所示貨品〈價額〉欄所示金額），然由於刑法沒收新制規定之目的在於「任何人都不得保有犯罪所得」及同刑法第38條之1之立法理由五、(三)所載，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤、均應沒收之旨，關於犯罪所得或替代價值之沒收，自應予以澈底剝奪行為人違法獲得的財產利益。基此，被告究竟向告訴人詐得多少貨物品項及各次加價出售之獲利若干，非不得由卷內告訴人提出之物流簽收單、承運單及被告之供詞等證據資料為調查釐清。乃原審就被告本案各次詐得之貨品轉售牟利之價差金額未予調查釐清，遽依被告各次詐欺告訴人而取得之原物價額，認定為其犯罪所得價額而為追徵之諭知，其關於犯罪所得沒收及追徵，顯與前揭規定有違，而與澈底剝奪不法利得之立法本旨相悖，判決自有違誤。檢察官上訴，據以指摘原判決關於上開部分違法，即有理由。而原判決上開違背法令情形影響於犯罪所得追徵部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於宣告被告犯罪所得沒收、追徵部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決關於罪刑部分）
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重論處被告犯行使偽造準私文書199罪刑（即如附表編號1至9、11至190、192至201所示；並均想像競合犯詐欺取財罪），及詐欺取財2罪刑（即如附表編號10、191所示），並定其應執行刑為有期徒刑10月，及諭知易科罰金之折算標準；復就附表編號10、191所示部分，以檢察官另指被告該2罪亦涉嫌想像競合犯行使偽造準私文書罪嫌部分，亦依審理結果說明此行使偽造準私文書部分之罪嫌尚屬不能證明之理由，因以第一審就此部分未為不另為無罪之諭知，係有未合，說明就該部分應不另為無罪之諭知等旨。皆依據卷內資料及調查證據之結果，說明其取捨證據之依據及憑以認定之理由。而上開附表編號
10、191所示部分檢察官起訴所指之罪名不在刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得提起第三審上訴之罪，故此部分仍得上訴第三審，併此說明。
三、檢察官依循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告各次犯行手法雖類似，然所涉罪名有異，犯罪所得金額亦高低有別，原判決未予區分且說明理由，而一律量處有期徒刑2月，量刑尚欠妥當，且有理由不備之違法等語。
四、惟查：刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項；法院既已就具體個案犯罪，以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素，予以整體評價，而為科刑輕重之衡酌，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。查原判決已以行為人之責任為基礎，依法審酌被告利用告訴人允諾可事後轉帳付款之機會，偽造高達199筆之匯款憑證，訛取不法財產、損害告訴人利益非輕微，且未與告訴人和解；但念其已坦承犯行，兼衡其素行、本案所生危害、犯罪之動機、目的、手段及其智識程度、經濟生活及家庭狀況等一切情狀，就被告前開各罪分別為刑之量定等旨，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨並未具體指明原判決關於此量刑部分究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，徒執前揭情狀泛指原判決量刑過輕等語，無非對原審刑罰裁量職權之適法行使任為指摘，依上開說明，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上所述，應認檢察官就此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上開行使偽造準私文書得上訴第三審部分之罪，既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴第三審法院之案件，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國112年12月20日
刑事第八庭審判長法官何菁莪（主辦）
法官何信慶法官朱瑞娟法官黃潔茹法官何俏美本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏中華民國112年12月27日