裁判字號：最高法院112年台上字第5131號刑事判決
裁判日期：民國112年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第5131號上訴人 陳忠煌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年9月21日第二審判決（112年度上訴字第146
4、1465號，起訴及追加案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41818、50578號、112年度偵字第3352號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳忠煌犯如第一審判決附表(下稱附表)一所示幫助施用第一級毒品罪刑（依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項得上訴於第三審法院）及沒收部分，暨如附表二所示販賣第二級毒品共12罪之刑(不含罪及相關沒收、追徵)部分之判決，駁回檢察官及其(附表一，及附表二之刑[含宣告刑及執行刑])在第二審之上訴。固非無見。
二、刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨無非係透過減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲（兼及毒品來源）其他正犯或共犯」之情形，即有本條項「減輕或免除其刑」規定之適用。是被告若有「供出毒品來源」之情事，則嗣後調查、偵查機關有否「因而查獲其他正犯或共犯」，攸關被告有無前述減輕或免除其刑規定之適用，對被告之利益至關重要，為法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，法院應依聲請或依職權予以調查。若未予調查，或未及調查致調查仍未完足，或就此有利被告事項，未為是否應減輕或免除其刑之認定，即有應調查之證據而未予調查、理由不備之違法。
三、原判決以上訴人於警詢及偵查中固供稱並指認其(幫助施用之)毒品海洛因來源為綽號「 阿賢 」之證人 李信賢 ，但依憑第一審函詢臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)之復函稱：尚未查獲，仍持續蒐證偵辦中等情，且李信賢於原審證述：(就其因到苦瓜園拿[海洛因]毒品給上訴人之事)其沒有被檢、警傳喚調查等語，佐以李信賢之臺灣高等法院被告前案紀錄表，認尚無因上訴人供出毒品來源而據以破獲之情形，就幫助施用第一級毒品部分無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用(見原判決第7頁）。且就第一審判決認關於上訴人販賣第二級毒品部分無同條項減輕或免除其刑之適用，並未說明此部分認定是否為正當、合法之理由。然李信賢因意圖營利，於民國111年7月29日9時59分前某時、8月19日15時40分前某時、9月27日15時前某時，以通訊軟體LINE（暱稱「 陳家寶 」）與上訴人（暱稱「農家子弟」）聯絡後，先後在不同時間、地點，以不同價金，販賣第一級毒品海洛因各1包予上訴人共3次。又於同年7月28日12時36分前某時、8月3日12時31分前某時、8月21日10時11分前某時，以上開通訊軟體LINE與上訴人聯絡後，先後在不同時間、地點，以不同價金，販賣第二級毒品甲基安非他命各1包予上訴人共3次等犯罪事實，業經臺中地檢署檢察官於112年10月19日追加起訴在案，有該署112年度偵字第25677號追加起訴書附卷可稽。上開李信賢被訴販賣第一級毒品予上訴人之時間，較上訴人犯幫助(案外人 陳世原 )施用第一級毒品之時間為早，被訴販賣第二級毒品之時間則跨上訴人犯如附表二所示販毒時間之前、後。而上訴人於第一審即陳述：其在偵查已供稱並指認海洛因、甲基安非他命來源為綽號「阿賢」之李信賢(見第一審判決第8頁)。如果無訛，似可認上訴人供出本案毒品海洛因、甲基安非他命來源之李信賢，經檢察官偵查結果，已查獲李信賢有販賣第一級、第二級毒品予上訴人之事實。又依卷附李信賢「臺灣高等法院被告前案紀錄表」，已記載臺中地檢署（112年6月1日）已以112年偵字第25677號分案偵查李信賢之事實（見原審卷第175頁），原審為判決時（112年9月21日）距上開第一審函查之時間(112年1月18日)已隔8月餘，卻未向該署再查明偵查之進度及是否已因上訴人之供述而查獲上開2種毒品之上手李信賢，且未及審酌上開追加起訴書，致上訴人所犯幫助施用第一級毒品之罪及販賣第二級毒品共12罪之宣告刑，是否均因上訴人供出毒品來源而查獲李信賢，而有上開減輕或免除其刑規定之適用，仍有未明。攸關上訴人上開犯罪之量刑是否有前述減免其刑規定之適用，自有調查釐清之必要。原審未予調查釐清，僅以李信賢證稱尚未被檢警傳喚之陳述，遽認上訴人雖供出海洛因來源但未因此查獲上手，且未就供出甲基安非他命來源，是否因此查獲上手為理由說明，逕認上訴人上開犯罪之量刑均無減免其刑規定之適用，並駁回檢察官及上訴人(幫助施用第一級毒品之罪，及就販賣第二級毒品共12罪部分之刑)在第二審之上訴，自有應調查之證據而未予調查併理由不備之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，，而上述之違背法令，影響於上開各罪應否減免其刑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至卷附本院之上訴人之「刑事聲明上訴狀」(112年10月16日)記載就原判決之全部提起上訴，其後補呈之「刑事上訴理由狀」(112年11月3日)雖載有「……，爰陳明上訴人僅就原審認定被告『販賣第二級毒品犯行』提出上訴，並提出上訴理由事……」等語，然於理由已敘及爭執原判決關於認定其未供出海洛因(幫助施用之毒品)來源因而查獲李信賢，未減免其刑有判決不備理由及應調查之證據而未予調查之違法，及「原審就被告所犯『幫助施用第一級毒品』……於科刑時，……被告並非有何積極幫助施用或販賣毒品等行為，……作為酌量減輕被告刑度之標準，判決應已有違法」等語。應認本件上訴之範圍應及於原判決全部，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年12月20日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官許辰舟法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國112年12月26日