裁判字號：臺灣桃園地方法院106年原訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國107年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度原訴字第46號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林家榮指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7520號），本院判決如下：
主文林家榮犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第三級毒品愷他命拾陸包（驗餘淨重合計拾肆點柒玖捌肆公克，含包裝上開毒品殘留微量第三級毒品愷他命之包裝袋拾陸個）、門號0000000000號行動電話壹具（廠牌：IPHONE，含SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、林家榮明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，先以其所持用門號0000000000號行動電話透過通訊軟體「微信」散發「支援悠閒」等語之販賣毒品訊息予通訊群組「歐哈納」內不特定之人，於接獲買家回傳「支援悠閒」等語之訊息至該通訊群組內表示欲購買愷他命之意後，復持上揭門號行動電話透過通訊軟體「微信」之語音留言，與購毒者聯繫確定買賣愷他命之數量、金額及交付方式後，再攜帶愷他命至交易地點以愷他命每包新臺幣（下同）1,000元之價格出售並收取價金，伺機將渠持有之愷他命出售獲利。適桃園市政府警察局大溪分局警員 蕭興龍 因偵辦另案少年持有毒品案件而知上開簡訊內容，遂於民國106年3月23日下午3時35分許前某時，由警員佯裝購毒者傳送「大溪支援悠閒」等語之訊息至前開通訊群組內，表示欲購買愷他命之意，並聯繫確定購買愷他命數量及交付方式後，與林家榮相約在桃園市○○區○○街○○號前交易，嗣林家榮依約於同日下午3時35分許攜帶愷他命至前揭交易地點欲與喬裝員警 吳翰 交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得上開未及售出之愷他命16包（合計毛重17.2150公克，驗前淨重共計14.8630公克，驗餘淨重共計14.7984公克）及前開行動電話1具（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6-9頁、第55-56頁；本院卷第15頁背面、第27頁背面），核與證人吳翰於偵查中之證述情節相符（見偵卷第61頁至同頁背面），並有桃園市政府警察局大溪分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、職務報告、現場照片22張、通訊軟體「微信」語音訊息對話譯文等件在卷可稽（見偵卷第20-22頁、第24-26頁、第28-38頁、第39-4
1頁），復有扣案門號0000000000號行動電話（廠牌：IPHONE，含SIM卡1枚）、愷他命16包扣案可佐。而前揭扣案之愷他命16包，經送交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，確檢出愷他命成分（合計毛重17.2150公克，驗前淨重共計14.8630公克，驗餘淨重共計14.7984公克，純度為66.1%，驗前純質淨重共計9.8244公克）之情，有交通部民用航空局醫務中心106年5月23日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書各一份附卷可徵（見偵卷第75-76頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告預計當售出本件喬裝員警洽購之3包愷他命，即可從中抽取1,000元之價差牟利，復據被告迭於偵查及本院審理時所自承（見偵卷第56頁；本院卷第16頁），足徵被告確有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高法院102年度台上字第988號判決足資參照。查被告以其所持用之上揭門號手機作為聯絡販賣毒品之工具，並以手機散發販賣毒品訊息予通訊軟體「微信」群組「歐哈納」內不特定之人兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，於接獲買家回傳上開表示欲購買愷他命之訊息後，再由被告以上揭門號行動電話透過通訊軟體「微信」之語音留言作為聯絡販毒之工具，員警獲報與被告聯絡確定販賣愷他命之意思後，雙方復約定於上址進行交易，被告已攜帶扣案愷他命赴約而著手，在欲交付毒品、收取價金而進行交易時為喬裝員警當場查獲，依上開情節以觀，被告原已具有販賣愷他命之犯意，並已實行販賣愷他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
（二）刑之加重減輕部分：
1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。
（三）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，併考量本案查扣之第三級毒品數量非微，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將生莫大危害，然尚未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未生實害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支乃為被告所持用，供被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行所用，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案之愷他命16包，經鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，而為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國107年7月24日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國107年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。