裁判字號：臺灣屏東地方法院88年訴字第315號民事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：履行契約等
臺灣屏東地方法院民事判決八十八年度訴字第三一五號
原告 洪文獻 訴訟代理人丁○○律師被告甲○○住
乙○○住訴訟代理人 林幸郎 律師複代理人 孔福平 律師
林棠和 律師右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應給付原告新台幣壹佰陸拾捌萬元，及自民國八十八年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國八十八年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之二十五，被告乙○○負擔百分之七；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾陸萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾陸萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、先位之訴：
一、聲明：㈠被告甲○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段九四之一地號如附圖㈠所示之土地，交付與原告。
㈡被告乙○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段九四之一地號如附圖㈡所示之土地，交付與原告及丙○○。
㈢對於第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告甲○○於民國八十七年八月十五日，將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段九
四之一地號，位置如附圖㈠所示之土地，以新台幣（下同）一百六十八萬元出賣與原告。原告於八十七年八月十五日、同年月二十日、同年九月十八日，依序支付被告甲○○二十萬元、四十二萬元及一百零六萬元，共一百六十八萬元後，取得上開土地所有權，準備於系爭土地興建房屋，惟系爭土地之其他共有人，於八十八年一月十九日以存證信函主張系爭土地尚為共有土地，未經分割，原告不得擅自使用，原告即多次以口頭方式及存證信函請求被告甲○○依約履行，然被告甲○○置之不理，原告遂提起本件訴訟。
㈡被告乙○○於八十七年九月二十四日，將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段九四
之一地號，位置如附圖㈡所示之土地，以八十萬元出賣予原告。原告於八十七年九月二十四日、同年十月二十七日、同年十二月十五日依序支付被告乙○○二十萬元、二十萬元、十萬元，並陸續準備於土地上興建房屋，惟查八十八年一月十九日復頃受系爭土地其他共有人寄發之存證信函主張原告不得擅自於土地上興建房屋，原告請求被告乙○○出面解決上揭問題，並依約履行，被告乙○○置之不理，原告始依法請求被告乙○○履行契約。
㈢訴外人丙○○為原告之妻，原告與被告乙○○就屏東縣○○鄉○○段九四之一
地號土地訂立買賣契約時，曾約定得移轉登記與第三人，且已依約將該土地之應有部分00000000之分之四○五○○登記與丙○○，惟被告無法依約交付系爭位置土地予原告及丙○○，是原告依法請求被告乙○○履行契約交付系爭土地與丙○○。
㈣被告甲○○、乙○○均於不動產契約書後附載位置簡圖標明渠等所售之土地位
位置，並畫圖為憑，顯見被告甲○○、乙○○並非出賣共有土地之應有部分，而係特別以畫圖指界方式指明特定部分土地作為契約內容，則被告甲○○、乙○○自應依契約本旨交付系爭特定部分之土地予原告及丙○○，並保證系爭土地絕無他人主張權利，惟系爭土地之其他共有人於原告購入該部分土地後，均向原告表明原告不得擅自使用上揭土地，故原告依約請求被告履行契約並交付上揭土地與原告與及丙○○。
三、對被告抗辯之陳述：原告與被告甲○○、乙○○之買賣契約第四條均規定：「甲方（即被告）聲明對本件買賣標的物均無上手（或原契）來歷不明或有其他糾紛情事。如本件不動產於本買賣契約成立後有發生來歷不明或是產權、債務上等糾紛時，甲方應無條件放棄一切先訴抗辯權，並負刑事、民事全部責任及賠償，不得異議」。被告甲○○、乙○○特於買賣契約書所附位置簡圖標明出售位置作為契約內容，自應依約負責交付上開土地與原告使用並保證系爭土地絕無產權糾紛。
貳、備位之訴：
一、聲明：㈠被告甲○○應給付原告三百三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告乙○○應給付原告洪文獻一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢對於第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告甲○○、乙○○倘無法依約履行，原告即以起訴狀繕本之送達作為解除契
約之意思表示，並請求被告甲○○、乙○○依系爭買賣契約第十三條約定，退還所收價金，並支付與所收款項相等金額之違約金與原告。
㈡原告已支付全部買賣價金一百六十八萬元予被告甲○○，依買賣契約第十三條
約定，被告甲○○應返還原告洪文獻一百六十八萬元，及支付違約金一百六十八萬元，共計三百三十六萬元及起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢原告已支付被告乙○○五十萬元，依雙方買賣契約第十三條約定，被告乙○○
應返還原告洪文獻五十萬元，及支付違約金五十萬元，共計一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被告無法交付系爭特定部分土地與原告，乃給付不能，為此依民法第二百五十
六條規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，解除契約，並請求給付契約第十三條所約定之懲罰性違約金。
叁、證據：提出不動產買賣契約書二件、存證信函三件及土地登記謄本一件為證，並聲請訊問證人 趙連財 。
乙、被告方面：
壹、先位之訴：
一、被告甲○○部分：㈠聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡陳述：於辦理所有權移轉登記後，即已將土地交由原告使用。
二、被告乙○○部分：㈠聲明：認諾先位之訴之請求。
㈡陳述：
⒈願交付土地與原告。
⒉被告之認諾並無限制規定，依法應為認諾判決。
貳、備位之訴：
一、被告甲○○部分：㈠聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，准免為假執行。
㈡陳述：已將土地交付與原告，原告備位請求解除契約及給付違約金，即屬無理。
二、被告乙○○部分：㈠聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡陳述：契約之解除應有法定原因，並經催告通知，為解除之意思表示，原告主
張應有部分買賣有第三人主張權利，僅憑洪人 林明祥 存證信函通知，不能做為證明對所有權有所爭執。被告已將應有部分所有權移轉登記於原口，權利無瑕疵，原告濫行主張被告違約，顯無理由。
理由
甲、程序方面：被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之請求，應其一造辯論而為判決。
乙、先位之訴：
一、原告起訴主張其於八十七年八月十五日，以一百六十八萬元，向被告甲○○購買坐落屏東縣○○鄉○○段九四之一地號如附圖㈠所示之土地，復於八十七年九月二十四日，以八十萬元，向被告乙○○購買同一地號土地如附圖㈡所示之土地，原告已付清甲○○之價款，乙○○部分亦已給付五十萬元價金，並已移轉登記取得相當於上開土地之應有部分所有權，準備於上開土地興建房屋時，遭系爭土地之其他共有人於八十八年一月十九日以存證信函主張系爭土地尚為共有土地，未經分割，原告不得擅自使用等情，業據原告提出買賣契約書二件、存證信函一件為證，且為被告所不爭執，堪認為實在。
二、原告主張被告甲○○、乙○○均於不動產契約書後附載位置簡圖標明渠等所售之土地位位置，並畫圖為憑，顯見被告甲○○、乙○○並非出賣共有土地之應有部分，而係特別以畫圖指界方式指明特定部分土地作為契約內容等語，為被告所否認，並辯稱買賣之標的為應有部分，附圖係指明分管位置，而非出賣特定部分云云，經查原告與被告甲○○之不動產買賣契約書於其他特約事項載明：「出售位置由 林朝岳 先生房屋以西平計貳棟空地」，並於契約內附有位置簡圖，標明出售位置為林朝岳房屋以西之南北各寬七‧八八、七‧九○公尺，長九公尺，面積七一平方公尺土地，並載明：「出售面積計貳拾壹坪為準」，而原告與乙○○之不動產買賣契約書亦有附圖指明出售位置為甲○○出售予原告之土地以西寬三‧九四平方公尺，長九公尺之土地，並於附圖上載明：「本件土地買賣面積實地為計壹拾坪半為準」等語，有原告提出為被告不爭執其真正之不動產買賣契約書二件為憑，並佐以證人即為兩造立約之代書趙連財到庭證稱：「當初買賣時，有指定測量人員測量地點面積。契約有言明交付土地，但有無實際交付，我不清楚。出賣人指定地點由量人員測量，經測量甲○○出售二十一坪，乙○○出售十‧五坪」等語，顯見兩造確有於買賣契約中具體指明買賣之土地位置，堪認兩造買賣契約之標的應為特定部分之土地，原告上開主張應堪採信，被告辯稱契約附圖所指為分管位置並非出售特約位置云云，即不足採。
三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條固有明文，惟捨棄或認諾行為，足生敗訴之效果，法院據為裁判基礎後，恆使當事人生實體法上權利消滅或負擔義務之效果，如就為訴訟標的之法律關係無處分權者，自不生捨棄或認諾之效力。查原告與被告之買賣標的均為共有土地之特定部分，已如前述，蓋共有人將共有之特定一部讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第八百十九條第一項所謂應有部分之處分，而為同條第二項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力（最高法院四十年台上字第一四七九號判例參照），是被告就該特定部分土地之出售，即屬無權處分，於經全體共有人同意前，不生效力，亦即被告乙○○就其出售與原告之土地並無處分權，依照上開說明，被告乙○○所為之認諾行為，即不生認諾之效力。被告乙○○雖辯稱其與共有人間有分管契約約定該部分土地歸其管理使用，故其有處分權云云，固據證人即共有人 陳耀明 證稱系爭共有土地有約定分管使用等語，惟為被告所否認，姑不論共有人間是否有分管約定，因分管契約不過係共有人協議各人分別管理共有物一部之契約，不及處分行為，是共有人之一出售共有土地之特定部分，仍應得共有人全體之同意，始得為之，是被告所辯亦不足採，堪認被告甲○○、乙○○出售共有土地之特定部分與原告乃無權處分行為，被告乙○○所為認諾行為，不生效力。
四、次按物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第三百四十八條第一項所明定。惟債之給付不能時，除係因可繳責於債務人之事由所致者，債權人得依同法第二百二十六條第一項規定，請求損害賠償外，際得仍請求履行契約，最高法院著有有十九年台上字第四一一號判例可供參照。查被告甲○○、乙○○未得全體共有人同意即出售共有土地之特定部分與原告，乃無權處分行為，已如前述，是被告甲○○、乙○○即無法依買賣契約約定將其出售之特定部分土地交付與原告，此乃屬於可歸責於債務人之事由而給付不能，依上開說明，原告僅得請求被告賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為，故原告先位聲明請求被告等交付土地，即屬無據，應予駁回。
丙、備位之訴：
一、原告請求被告交付系爭共有土地之特定部分，乃可歸責於被告之事由致給付不能，已如前述。原告因而主張以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，惟被告甲○○辯稱土地已交付云云，查被告甲○○出售與原告之土地乃共有土地之特定部分，且未得全體共有人之同意，是被告甲○○關於該土地並無處分權，是其並無法將系爭土地交由原告使用，是被告甲○○辯稱其已交付等語，即不足採。至被告乙○○辯稱原告未定期催告即解除契約，應屬無效云云，惟按債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定，是依該條規定之意旨，債權人定期催告即得解除契約（參照最高法院六十七年台上字第三七○一號判例），是本件既屬可歸責於被告之事由而給付不能，依上開說明，雖原告未經催告即主張解除契約，惟其解約仍屬合法，已生解除契約之效力。
二、按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。查被告甲○○、乙○○分別受領原告給付之價金各一百六十八萬元、五十萬元，而兩造之買賣契約既經原告合法解除，被告即負有返還所受領價金之義務，從而，原告請求被告甲○○返還一百六十八萬元、被告乙○○返還五十萬元，即屬有據，應予准許。
三、次按契經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，非若契約之終止，僅向嗣後失其效力，故契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除依法為得為損害賠償之請求外，不得更依契約行使其請求權，最高法院著有五十三年度台上字第五一三號判決可供參照。而民法第二百六十條雖規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，惟該條所指之損害賠償應係指信賴利益之損害賠償，蓋可歸責於債務人而給付不能時，債權人得在解除契約，請求信賴利益的賠償，或不解除契約，請求債務不履行間做選擇，債權人得依其還擇將自己的利益回復到像未締約，或回復到像契約順利履行時，可享有之相同的狀態，而此兩種利益狀態之享有的規範基礎不同，一為以解除契約為請求之要件，一為以不解除契約為請求之要件。查兩造之買賣契約第十三條固約定：「甲方（被告甲○○、乙○○）違本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所到款項相等額之違約金予與乙方（原告）」等語，是該約定之適用情形，應係指被告不履行債務而違約時，原告所得請求之債務不履行違約金金額。而本件原告既已選擇解除其與被告之買賣契約，則回復與自始未訂契約之情形同，原告所得請求之損害賠償，僅限於信賴利益，而無上開約定之適用，從而，原告依債務不履行時所得請求違約金之約定，請求被告給付違約金，即屬無據，應予駁回。
四、綜上，原告之請求於被告甲○○給付原告一百六十八萬元、被告乙○○給付原告五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即甲○○部分自八十八年五月十三日起，乙○○部分自八十八年五月九日起至清償日止之範圍內，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
丁、原告及被告乙○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，均各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
戊、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
己、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法官陳慧萍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官張文俊中華民國八十九年三月二十日