裁判字號：最高法院89年台上字第1409號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：瀆職等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一四○九號
上訴人天○○
未○○
辛○○
癸○○
丙○○
子○○共同選任辯護人 高進發 律師上訴人亥○○右一人選任辯護人金上訴人戌○○
申○○右二人選任辯護人 孔令則 律師上訴人庚○○右一人選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 陳志勇 律師上訴人乙○○右一人選任辯護人 朱富賢 律師上訴人壬○○
卯○○
巳○○
寅○○
酉○○
辰○○
己○○
戊○○
丑○○
丁○○原
甲○○午○○○右上訴人等因凟職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十九日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第八十二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第三○三七、三一九九、三三○○、三六六○、三八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於天○○、壬○○、卯○○、巳○○、寅○○、酉○○、辰○○、未○○、己○○、辛○○、癸○○、亥○○、戊○○、戌○○、丑○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、申○○、午○○○、子○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人庚○○、寅○○、申○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受不正利益，而於為公務員後履行；乙○○、甲○○、午○○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受賄賂，而於為公務員後履行；壬○○、辰○○，戊○○、辛○○、亥○○、未○○、子○○有投票權之人收受不正利益而許以其投票權為一定之行使罪刑，駁回檢察官及上訴人庚○○等十三人在第二審之上訴；撤銷第一審關於上訴人卯○○、丙○○、巳○○、戌○○、丑○○、己○○、酉○○、天○○、癸○○、丁○○部分科刑判決，改判論處癸○○共同連續對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使；又於未為公務員時，預以職務上之行為，收受不正利益，而於為公務員後履行；論處丁○○、卯○○、天○○、丑○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受不正利益，而於為公務員後履行，丁○○累犯；巳○○於未為公務員時，預以職務上之行為收受賄賂，而於為公務員後履行；己○○、丙○○、酉○○、戌○○有投票權之人收受不正利益而許以其投票權為一定之行使，己○○累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決於事實欄一內記載「 許振 澐……，隨即與其暱友 吳明監 及議員當選人癸○○等人共同基於行賄有投票權人之概括犯意，積極進行賄選議長事項之部署，……，並由吳明監、癸○○在途中負責招呼議員及安排食宿問題，交付不正利益及現金賄賂」，於同欄㈠內復載明「吳明監乃於遊覽車上將新台幣（下同）一百萬元交予癸○○請 邱某 代為支應日後之各項費用。」揆之上開說明，本件 許振澐 為競選桃園縣縣議會議長職位，對於有投票權之議員招待旅遊，交付不正利益，顯與吳明監、癸○○間有共同犯意聯絡及行為之分擔。乃原判決於理由壹㈠及㈡內分別謂「許振澐分別與被告癸○○及吳明監間，就該部分之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」「被告癸○○與許振澐就對有投票權之人行賄『交付不正利益』部分有犯意聯絡（及）行為分擔」，要難謂為適法。㈡第二審之審判除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判長調查證據完畢，應由檢察官、被告及辯護人依次辯論，審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，而此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，並應以審判筆錄為證，刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十九條、第二百九十條、第四十七條定有明文。原審審判筆錄固記載「被告辰○○、己○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決」，但未載有上訴人亥○○、戊○○、卯○○、未○○、丙○○、巳○○、丑○○、寅○○、天○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、申○○、午○○○、子○○之辯論要旨，及命上訴人亥○○、戊○○、壬○○、卯○○、未○○、丙○○、巳○○、戌○○、丑○○、寅○○、辛○○、癸○○、乙○○、申○○、午○○○、子○○為最後之陳述，其所踐行之訴訟程序，顯屬違法。㈢犯刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第九十八條第三項定有明文。此為刑法第三十七條第二項之特別規定，自應優先適用。乃原判決及第一審判決以上訴人癸○○係犯刑法第一百四十四條之投票行賄罪，上訴人壬○○、己○○、辰○○、丙○○、戊○○、戌○○、辛○○、亥○○、酉○○、未○○、子○○均犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，並均宣告有期徒刑之刑，竟未依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定宣告褫奪公權，而依刑法規定宣告褫奪公權。原判決就上訴人癸○○、己○○、丙○○、戌○○、酉○○部分撤銷改判；就上訴人壬○○、辰○○、戊○○、辛○○、亥○○、未○○、子○○部分未予糾正，仍予維持，均屬違誤。㈣事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。上訴人甲○○、午○○○始終否認有向吳明監取得零用金二萬元之事實。乃原判決並未傳訊吳明監詳細調查，遽以吳明監記載之記事簿為論處上訴人甲○○、午○○○罪刑之證據，並於理由壹、㈠內謂「況吳明監經原審多次傳拘拒不到庭，顯係畏罪潛逃，益證上開扣案之記事簿為真」云云，顯屬推測之詞，殊有違誤。㈤依原判決事實欄之記載，上訴人戌○○於公告當選前並未參與本件國內旅遊或住宿，乃原判決於理由壹、㈤內謂「經查被告……戌○○……等當選之議員，於公告當選前……，參與全部或一部前揭民國八十三年一月三十一日至二月五日間之國內旅遊或住宿之事實業經認定」，繼於理由壹、四內說明「除被告戌○○於公告當選後尚未宣誓就職前，接受被告許振澐之旅遊或住宿招待外……」。又依原判決事實之載述，上訴人申○○並未參加八十三年二月二日至四日台南之旅遊，乃原判決於理由壹、㈤、⑷內論謂「被告申○○曾參加上開台南之旅一節，已如前述」。再依原判決事實欄㈠內載明「巳○○於八十三年二月三日，……在台南市某處收受吳明監交付之賄賂三萬元」，然於理由壹、㈠內則論述「被告巳○○有透過被告癸○○取得三萬元去喝酒情事」，其事實之記載與理由之說明，顯屬矛盾，尤有未合。上訴人天○○等上訴意旨指摘原判決關於上訴人等科刑部分判決不當，非無理由，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。末按本件關於依刑法第一百四十三條投票受賄論處罪刑部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官劉敬一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十二日