裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第787號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第787號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張勝然上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴緝字第2號，中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張勝然結夥三人以上踰越安全設備竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張勝然與 賴昭文 、 張廷國 （該2人業經原審判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而為下列之竊盜行為：
㈠於民國95年10月5日11時許，由張勝然駕駛承租之車號0000-
00自用小客車，搭載賴昭文及綽號「阿弟」之張廷國至 陳靖平 位於台北市○○區○○街○○巷○○號住處，由賴昭文協助張廷國自該住處未上鎖之窗戶爬入屋內後，再由張廷國開啟大門讓賴昭文進入共同行竊，共竊得黃金手飾一批、包包1個、富士數位相機1台及現金新台幣（以下同）5、6000元等財物，得手後，再搭乘張勝然駕駛之上開自用小客車離去，贓款則由張勝然、賴昭文、張廷國等3人朋分花用。
㈡於95年10月某日某時，由張勝然駕駛賴昭文承租之不詳車號
自用小客車，搭載賴昭文、張廷國至 陳政彥 位於台北市○○區○○○路○○○號8樓住處樓下，由賴昭文、張廷國2人下車，以租屋為由進入該大樓，由賴昭文、張廷國2人持鐵撬破壞陳政彥住處之大門後進入行竊，共竊得筆記型電腦、液晶螢幕、數位相機、現金數千元等財物，得手後，再搭乘張勝然駕駛之上開自用小客車離去，贓款則由張勝然、賴昭文、張廷國等3人朋分花用。
二、案經陳政彥、陳靖平訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人即共犯賴昭文、張廷國、證人即被害人陳靖平、陳政彥
於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第42頁背面、54頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第
159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。㈡證人賴昭文、張廷國於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，
雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上開事實，業經被告張勝然於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯賴昭文、張廷國於警詢及偵查中所證（見96年度偵字第3209號卷第85、112、115至116頁、96年度偵字第2319號卷第177頁正、反面）及證人陳靖平、陳政彥於警詢時所證（見96年度偵字第3209號卷第31至32、36至37頁）相符，並有台北市○○區○○街○○巷○○號附近監視器翻拍照片7張在卷可憑（見95年度他字第3778號卷第14至16頁），被告之自白核與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行，堪予認定。
三、被告於行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正公布，於000年0月00日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…六、在車站或埠頭而犯之者」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。…六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，比較修正前後之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文字，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，比較修正前後規定，以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項。
四、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前刑法第321第1項第2款、第4款之加重竊盜罪，就事實欄一、㈡所為，係犯修正前刑法第321第1項第2款、第3款、第4款之加重竊盜罪。其所為上開二次加重竊盜犯行，與共犯賴昭文、張廷國間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再被告所犯上開2次加重竊盜罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
五、原審以被告犯行，事證明確，因予論科，固非無見。惟查：簡易判決，應記載下列事項：一、第51條第1項之記載。二、犯罪事實及證據名稱。三、應適用之法條。四、第309條各款所列事項。五、自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴之曉示。但不得上訴者，不在此限。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之；適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454條之規定，刑事訴訟法第454條、第310條之2定有明文。原審判決以被告於準備程中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並準用刑事訴訟法第454條之規定，就犯罪事實及證據，除就證據部分之補充記載被告於原審之自白外，餘均引用檢察官起訴書（如原審判決附件），然原審所引用之檢察官起訴書雖列有被告部分之證據清單名稱，然並無犯罪事實之記載（即起訴書附表編號41、46），已與上開刑事訴訟法第454條之規定不符，再者，原判決雖於附表記載被告之2次犯罪事實，然僅載竊取財物，未詳載所竊為何物，事實顯然不明，又僅於主文引用該附表主文欄及宣告刑欄，事實欄則未引用，且於附表編號二、共犯欄亦記載為「賴昭文、張勝然」，均有未當。檢察官上訴意旨以原判決量刑過輕，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因一時失慮，而與共犯賴昭文、張廷國為本件加重竊盜犯行，然被告於2次行竊時均負責開車，並在車上把風，罪責較共犯賴昭文、張廷國為輕，兼衡被告之素行、家庭狀況、犯罪手法、所生損害、被告於犯罪後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，就被告涉犯之2次加重竊盜犯行，量處如主文第2項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。又中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，本件被告雖經通緝，然係於中華民國96年罪犯減刑條例施行後之98年9月22日才經原審法院發布通緝，有原審法院98年士院刑光緝字340號通緝書可參（見原審96年度訴字第481號卷二第
43、44頁），是並無該條例第5條之適用，先予敘明。被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示之上開2罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，悉合於減刑條例，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，均各減其宣告刑二分之一，併依法定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告與共犯所攜帶犯如事實欄一、㈡所示加重竊盜犯行所用之鐵撬1支並未扣案，且無積極證據證明仍存在，衡情應已滅失，為免執行困難，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林吟玲中華民國101年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。