臺灣高等法院98年度上訴字第559號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第559號刑事判決

裁判日期：民國98年04月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第559號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人法律扶助律師 林火炎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴緝字第24號，中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第1534號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅須依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人 黃怡慈 經原審於審判期日傳喚到庭，與被告甲○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告甲○○當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人黃怡慈於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人黃怡慈於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其證言例外具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。經查，本件證人黃怡慈於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於民國（下同）93年6月23日上午10時許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路某旅館房間內，以新臺幣（下同）5,000元之價格，將甲基安非他命6包販賣予黃怡慈。嗣於93年6月24日凌晨1時30分許，為警在宜蘭縣宜蘭市○○○路與新民路口實施臨檢時，查獲黃怡慈持有甲基安非他命5包（合計淨重1.0993公克、驗後餘重合計0.9134公克）、注射針筒1支、分裝袋194只、現金1,000元等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例亦同此意旨）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行，無非係以：（一）被告甲○○之供述。（二）證人黃怡慈、 周益任 之證述。（三）證人黃怡慈之在監在押紀錄表、刑事裁定、不起訴處分書。（四）扣案之第二級毒品安非他命5包（驗後總淨重0.9134公克）、注射針筒1支、分裝袋194只、現金1,000元
（五）憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定書、和信電訊股份有限公司、遠傳電信股份有限公司使用者資料查詢、通聯記錄等件，資為主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊不知悉證人黃怡慈遭查獲之甲基安非他命之來源，且伊自始接觸之毒品皆為第一級毒品海洛因，從未碰過甲基安非他命等語。
四、經查：
（一）本件證人黃怡慈前於93年6月24日凌晨1時30分許，為警在宜蘭縣宜蘭市○○○路與新民路口實施臨檢時，查獲黃怡慈持有注射針筒1支、分裝袋194只、現金1,000元、結晶狀物品5包，而其中扣案之結晶狀物品5包經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定後，認均係毒品甲基安非他命等情，有宜蘭縣警察局扣押物品清單（見93年度偵字第2251號卷第19頁、第20頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心96年6月27日安鑑字第0960001007號鑑定書（見96年度偵字第1534號卷第31頁）等件在卷可佐，堪認證人黃怡慈持有前開扣案之毒品甲基安非他命等情，要屬無疑。
（二）關於上開扣案甲基安非他命之來源，依證人黃怡慈於警詢時證述：被告於93年6月23日上午10時許，在宜蘭市○○○路一家旅館房間廁所內拿出6小包甲基安非他命，其中
1小包是給伊施用，另6小包是寄伊轉賣，伊幫忙轉售1包等語（見93年度偵字第2251號卷第5頁）；於偵查中則證稱：伊是透過綽號「阿展」之年籍姓名不詳之人介紹而認識乾姐即被告甲○○，於昨天（即93年6月23日）早上，被告叫伊去宜蘭市○○街好像叫「一加一」還是「可馨」之旅社找她，在405號房之廁所交給伊6包（甲基安非他命），其中1包被告要給伊用，另5包被告則叫伊幫忙送貨，後來即有1名男子打電話給伊，叫伊在河濱公園等候，過沒多久，就有1名男生（以1包1千元之代價）來跟伊拿毒品等語（見93年度偵字第2251號卷第24頁、第25頁）；復又證稱：伊只有跟甲○○買過毒品（甲基安非他命）1次而已，就是在6月23日早上在舊城北路旅館內，伊買5,000元共6小包，伊只有付1,000元等語（見93年度偵字第2251號卷第76頁、第77頁）；再證稱：伊認識甲○○才9天，是周益任介紹甲○○給伊認識，當日係與周益任一起去「南台水餃」附近之旅社向甲○○以1包1,00
0元之價格購買毒品，購買時錢沒全給 郭敏慧 ，尚欠被告
4、5千元等語（見96年度偵字第1534號卷第17頁、第18頁）。是依證人黃怡慈於警詢及偵查中歷次證述，其與被告之關係為何（究竟為乾姊妹關係、或係認識9天之朋友關係、）？當日向被告拿取毒品之原因為何（係幫被告轉售、幫被告送毒品給他人、或單純向被告購買毒品施用）？當時有多少人前往被告處（係其獨自1人、或與男友周益任共同前往）？證人黃怡慈於短暫之偵查期間內，證詞反覆不一，是否可信，已非無疑。再證人黃怡慈雖於原審審理時證稱：伊係經由周益任認識甲○○，伊認識被告之時間很短，查獲之甲基安非他命是跟被告甲○○所拿，那時伊恰好與周益任去宜蘭市○○街之旅館，被告甲○○說她剛好有甲基安非他命，所以就跟甲○○拿等語（見原審卷第51頁至第56頁）；經質以其於警詢及偵查時為何證述係被告將甲基安非他命交予其寄賣等情，證人黃怡慈又稱：於警詢時伊一直哭，所以不知說了什麼，且當時神智恍惚，才會如此陳述，但伊係向被告購買等語（見原審卷第56頁）。然以證人黃怡慈為警查獲持有甲基安非他命時，於偵訊之初即明確坦承自己幫忙販賣甲基安非他命1包予一名綽號「 阿堯 」之人，且亦被扣得販賣毒品者始應持有之分裝袋194個等情節，證人黃怡慈自身即為毒品案件之利害關係人，自有可能因己涉犯販賣毒品之重責，為圖卸責或將責任轉嫁他人，因而指證被告涉嫌販賣甲基安非他命，自難僅憑其先後不一且憑信性甚低之證詞即為不利於被告之認定。況證人周益任於偵查時亦證稱：對於黃怡慈毒品之來源並不知情，不知道證人黃怡慈是否向被告購買過毒品甲基安非他命，亦不知悉證人黃怡慈有無幫被告販賣毒品等語（見96年度偵字第1534號卷第25頁），復於原審審理時證稱：伊未曾陪同證人黃怡慈至被告處購買甲基安非他命等語（見原審卷第66頁至第68頁），亦核與證人黃怡慈所證係與證人周益任共同至被告下榻旅館處購買毒品甲基安非他命等情並不相符。則證人黃怡慈所證向被告購買毒品甲基安非他命之情節，前後證述既有不一，且與證人周益任之證言相互矛盾，其所為證述即難採信。
五、綜上所述，證人黃怡慈及周益任之陳述，既有矛盾不一之處，且本院亦查無其他積極證據足認證人黃怡慈之證詞與事實相符，是證人黃怡慈前揭不利被告之陳述，自難作為被告犯罪事實之認定基礎。本件依據公訴人所提出之前開證據尚不足以證明被告有何公訴意旨所指之販賣毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有何販賣毒品予證人黃怡慈之行為，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，自應為其無罪判決之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪，而為判決被告無罪，其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨以：（一）證人黃怡慈於93年
6月24日為警查獲後之警詢及偵查中雖證稱：警方查獲之第二級毒品甲基安非他命是伊乾姊姊即被告甲○○寄放在伊處要伊轉賣，被告於93年6月23日上午10時許，在宜蘭市○○○路1家旅社房間廁所內拿出6小包甲基安非他命，其中1小包是給伊施用，另5小包是寄伊轉賣，伊是透過「阿展」認識甲○○等語，惟證人黃怡慈自93年11月22日偵查時起至97年12月9日原審審理中均證稱：扣案之甲基安非他命6包係於93年6月23日上午，在宜蘭市○○○路旅館內向被告甲○○所購買，且當時僅有支付1,000元給被告，其餘款項尚未支付等語，時隔4年證人黃怡慈之證言前後並無太大出入，顯見此部分之證言應非虛構，堪以採信。（二）被告甲○○於97年11月19日原審準備程序中辯稱：伊有於某日中午與黃怡慈見過面，是伊去旅館找黃怡慈之男朋友周益任，因周益任積欠伊4萬多未還，當天伊並未遇見周益任，伊有向黃怡慈詢問周益任在何處，惟當天伊並無交付任何毒品給黃怡慈云云，惟證人周益任於96年6月7日偵查中證稱：伊並沒有欠被告甲○○任何金錢等語；復於97年12月16日原審審理中證稱：伊不記得93年6月24日凌晨黃怡慈被抓之前一天有無去被告棲身之旅館，但曾經帶黃怡慈到過被告當時棲身之旅館等語，證人周益任之證言與被告之辯詞亦有出入，證人周益任雖否認陪同黃怡慈向被告購買甲基安非他命之行為，惟對於93年6月23日是否有陪同黃怡慈共同至被告棲身之旅館一情，係回答「不記得」，並非完全否認，實難僅以證人周益任否認有陪同黃怡慈購買甲基安非他命，即遽認證人黃怡慈之證言不可採信，原審判決就出部分之認事用法似屬失當云云。惟查：（一）如前所述，證人黃怡慈本身即涉有販賣第二級毒品之罪嫌，其為卸免己身責任而指證被告販賣毒品甲基安非他命，自有可能。況其於最接近案發時間之警詢及偵查中證詞即有前述反覆不一且矛盾之情形，而時隔久遠後，其證言反而趨於一致，自與常情有違，益證證人黃怡慈之證詞不可盡信。此外，復查無其他證據足資證明證人黃怡慈所言向被告購買毒品甲基安非他命等語屬實，自難僅憑證人黃怡慈唯一且相互齟齬之證述而為被告不利之認定。（二）刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正後，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前述。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例同此意旨）。準此，檢察官應舉證證明被告確有於93年6月23日上午，在宜蘭市○○○路某旅館內販賣並交付甲基安非他命予證人黃怡慈之事實，其捨此不為，僅以被告於偵查中及原審審理時之抗辯係屬虛偽，認定被告此部分有罪，自未盡舉證之責。又被告於原審時所供係伊至旅館找尋證人周益任，亦與證人黃怡慈或周益任所證是其等到旅館與被告見面大相逕庭；再縱證人周益任曾經偕同黃怡慈前往被告當時棲身之旅館等情屬實，然證人周益任所指之該次日期是否即為93年6月23日？又該次證人黃怡慈是否向被告購得本件扣案之甲基安非他命？檢察官均無舉證證明之。本件既無其他積極證據得以佐證公訴意旨所指被告販賣甲基安非他命之犯行，自不得僅以證人周益任未曾否認有與證人黃怡慈一起至被告棲身之旅館等情，逕認被告確有販賣毒品甲基安非他命等情。檢察官執此指摘原判決不當，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國98年4月8日