裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第202號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第202號上訴人即被告乙○○選任辯護人 施廷勳 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣基隆地方法院97年度易字第628號，中華民國97年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4641號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○前於民國（下同）95年10月6日至96年5月4日之間，受雇以撒國際有限公司（址設基隆市○○區○○街○○○號，下稱以撒公司）擔任業務員工作，業務內容包括為以撒公司於雅虎奇摩拍賣以TINO168888名義銷售公司汽車零件、接洽公司出貨廠商，係為以撒公司處理網拍銷售業務之人。詎乙○○於任職期間，明知以撒公司委託己向奇摩拍賣網站所申請之帳號TINO168888係專供其作以網路拍賣方式販售公司汽車零件等商品之用，竟意圖為自己不法之利益，未徵得同意，違背以撒公司指定上開拍賣網站使用方式，分別於民國96年2月7日、同月15日、同月16日及同年3月5日，共計4次擅自使用上開拍賣網站刊登拍賣訊息，而販售其個人所有名為March馬曲半回壓式白鐵尾段（即坊間所稱排氣管）、馬曲專用13"芭蕉框及固特異胎、March馬曲活動式專用椅套中古商品（另售原廠正駕座椅），共計4件汽車零件之商品，致以撒公司無端支付網站應收取之刊登及交易手續費而生損害於以撒公司之財產。
二、嗣因以撒公司負責人甲○○於96年4月28日上午10點許，因接獲客戶要求保固電話，發覺有異，並經 林育醇 向店家查詢追查後始悉上情。
三、案經以撒公司訴由基隆市政府警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力，如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力，最高法院93年度台上字第1210號判決意旨可資參照，此則判決雖係針對民事案件所為，但於對證據法則更為嚴格之刑事案件，當亦得比照援引之。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4亦有明文。關於卷附之海爾技研國際開發有限公司產品價目表、SPORTRAC國際公司目錄與賽車椅腳架價格表與以撒公司SPORTRAC賽車椅進價單（原審卷附件第5至第10頁），辯護人爭執其等均由告訴人自己製作而無證據能力乙節（原審97年11月3日審判筆錄第22頁），查卷附之海爾技研國際開發有限公司產品價目表、SPORTRAC國際公司目錄與價格表（原審卷附件第5至第9頁），為訴外人海爾技研國際開發有限公司、SPORTRAC國際公司所製作，其中詳列產品名稱、型號、建議售價等情觀之，應係上揭公司為因應與以撒公司商業交易需求而為之業務上製作之紀錄文書，非為本件訴訟用途而特別回憶製作。而其上金額之記載是否屬實，則屬其對於待證事實證明力之問題與證據能力無涉，自不得逕予排除上開文書證據之證據能力。
二、卷附之以撒公司SPORTRAC賽車椅進價單（原審卷附件第10頁），辯護人爭執其由告訴人自己製作而無證據能力乙節（原審97年11月3日審判筆錄第22頁），查此部分係屬被告以外之人於審判外之陳述，觀諸其中詳列產品名稱、型號、店家報價、進價等情觀，應屬告訴人為交易往來而於通常業務過程中例行性製作之文書，核與海爾技研國際開發有限公司出具之產品價目表中賽車椅之建議售價相符，至於該份文件為告訴人片面製作之文書是否得以證明待證事實，則屬證明力部分之爭執，與證據能力無涉。
三、刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5等規定外，原則上應認無證據能力。惟刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對證人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。再者，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經原審審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（原審97年10月23日準備程序筆錄第4至第5頁、97年11月3日審判筆錄第20頁至第22頁參照），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且原審審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○前於以撒公司任業務員，其工作內容除為公司汽車零件銷售、接洽出貨廠商外，並曾受以撒公司委託，由被告以個人名義向雅虎奇摩拍賣申請TINO168888之賣家帳號，供以撒公司上傳圖檔來銷售公司汽車零件之用（網路拍賣所生一切費用均由以撒公司支付），其於任職期間曾分別於96年2月7日、同月15日、同月16日及同年3月5日，共計4次在屬以撒公司所有之TINO168888之賣家網頁上刊登拍賣訊息，而販售其個人所有名為March半回壓式白鐵尾段、馬曲專用13"芭蕉框及固特意輪胎、March馬曲活動式專用椅套中古美品（另售原廠正駕座椅），共計4件汽車零件之商品之事實，業據被告乙○○於警詢、檢察官偵查時、原審準備程序及審理中坦承不諱，核與證人甲○○於偵查、原審行準備程序及審理時證述情節相符，並經證人 黃凱彬 、林育醇、 蔡明璋 於偵查時具結證稱明確，並有被告乙○○之新進人員履歷表、任職人員承諾書、TINO168888之賣家網頁列印資料、被告乙○○所有之000000-0-000000-0號存摺影本等附卷可查。
二、訊據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中，固不否認曾利用公司所屬之TINO168888之賣家網頁上刊登拍賣自己所有物品訊息，惟矢口否認其有背信犯行，辯稱：其在網站上販售自己之商品是為熟悉網路交易平台而為之試拍，其所販售之商品係屬二手與公司商品相較並無競爭力可言，既公司當初交其使用此帳號時候，並未說明任何規定，且以撒公司負責人 張志祥 於嗣後知悉其上揭行為亦未有何反對表示，故被告上開行為應不在公司禁止之列，非屬違背任務之行為。再者，本件均是買家棄標，無成交費用可言，至刊登費用部分，因雅虎奇摩有提供免費額度，故以撒公司未受任何損害，其亦無任何為自己不法利益之意圖可言云云，惟查：
㈠、證人甲○○即以撒公司負責人於原審審理時到庭具結證稱：乙○○從未事先告知欲利用公司網頁銷售自己物品（原審97年11月3日審判筆錄第5頁），核與其警詢、偵查中證述情節一致（偵查卷第5、第113頁），且為被告所不否認，足見證人甲○○就事前未經被告徵詢同意等語應非虛構。細譯被告之任職人員承諾書所載內容，其上雖未記載不許員工利用公司網頁拍賣員工個人物品，但觀諸證人甲○○於警詢時證述：乙○○是其所授意上網拍賣以撒公司產品（偵查卷第5頁）此與偵查時具結證稱： 沈程翔 曾向我商議欲借用公司帳號販售其個人商品，我有同意並表示事成後我要抽成等語（偵查卷第5、第113頁）以觀，雅虎奇摩TINO168888賣家拍賣網頁既為公司所有並用以銷售推廣公司商品，當屬專供以撒公司販賣公司產品之用，何能容許員工利用之以販售個人商品？衡諸吾人日常生活所足可體察之常識、一般契約解釋原則，被告上揭行為自當在公司禁止之列，不待公司明文揭諸，豈能以公司未有明文禁止規定為由，據此反推上揭行為係屬以撒公司概括性容許之行為。
㈡、次查，以撒公司係以銷售汽車改裝所需零件為業，此有證人即玩車買家黃凱彬、證人即出貨廠商 葉育維 （進信汽車材料經理）、證人即出貨廠商蔡明璋（捷成公司業務員）偵查時於偵查中結證稱屬實（偵查卷第69、第70頁），核與卷附之TINO168888之賣家網頁列印資料所載內容一致（偵查卷第26、第27頁）；再細譯上揭網頁所詳列數項陳列商品，其上所載被告個人物品與其餘公司商品，兩者之間同質性甚高，均屬汽車改裝零件無疑。縱如被告所言其所刊載個人物品係屬二手商品，對於只求低價買進汽車改裝零件之消費大眾，即屬一大誘因，怎能謂僅因係二手商品而毫無競爭力可言？且上揭被告所有之二手商品係在無支付任何對價之下，即藉由以撒公司所屬網頁無端散佈銷售訊息於眾，讓不特定網路瀏覽者得以知曉同一或類似商品中有價格較低廉之二手商品可供其選擇，如此搭售行為不但有違競業問題，更遑論無違背公司任務可言。徵諸證人甲○○於原審審理時具結稱：拍賣網頁係由兩個業務員負責管理，帳務部分則是公司業助負責出貨記帳後再由我去作檢查，確認收到款項後才會出貨等語（原審97年11月3日審判筆錄第8至9頁），足認甲○○專負責定期核對應收帳款有無確實入帳始出貨乙節，而非如辯護人所稱證人甲○○是網路管理員隨時要檢視網路上資料云云。況證人甲○○既已聘請被告出任公司之網路拍賣業務，衡諸常情，其如何能抽身於繁忙帳款核對工作外同時兼任網路管理員，隨時管控公司網頁？尤有進者，證人甲○○於審理時具結證稱：棄標是由賣家作決定，買家無決定之權，賣家棄標時不會有成交費，只會有刊登費（原審97年11月3日審判筆錄第10頁），原審依職權經由雅虎奇摩網頁所公開揭示拍賣服務說明，查知雅虎奇摩買家亦可棄標，且雅虎奇摩並無所謂成交費而係於商品得標時向賣家收取交易手續費，是上開費用係於商品得標時隨即由雅虎奇摩網頁系統以得標商品金額乘以得標商品數量復乘以百分之3計入，至於得標商品嗣後遭棄標、商品價款並無入賣家帳戶等情，係屬得申請退還手續費之事項，賣家尚需踐行雅虎奇摩所定之「交易未完成處理制度」相關流程，否則仍會被收取交易手續費。證人甲○○上揭證述內容與前揭職權知悉事實顯有出入，足徵證人甲○○對於雅虎奇摩網拍交易不甚了解，故證人甲○○當初始聘請擅長電腦硬體改裝之被告乙○○負責網拍業務，此為證人甲○○當初徵聘業務人員之本旨。故被告前揭所辯，甲○○事後知情未表示反對，因而認定上開行為不在公司禁止之列，並非事實。至香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司於98年2月20日以雅虎資訊
（九八）字第○○二五一號函覆本院稱：「經查鈞院提示之商品，本公司對照該賣家之交易記錄，鈞院提示期間僅刊登三筆商品（不包含March馬曲活動式專用椅套中古商品（另售原廠正駕座椅））核與卷附之TINO168888之賣家網頁
列印資料（偵查卷第26、第27頁）所載內容不符，自非可採，附此敘明。
㈢、再者，被告另以其於公司網頁上刊登個人商品係單純進行試拍以了解拍賣相關流程，且雅虎奇摩拍賣網站有提供免徵收刊登費數次之優惠額度予賣家，以撒公司自無受有刊登費損害可言，從而並無意圖為自己不法利益而生損害於公司之財產或利益之情形。然觀諸被告既明知一旦於公司網頁上刊載商品，公司即受有刊登費支出，或至少損耗免被徵收刊登費之優惠額度，其何以不事先告知主管或負責人其欲進行試拍藉以了解雅虎奇摩拍賣流程？又其何以在未事先稟報主管之下，反捨公司商品而取個人私物進行試拍？故被告所辯僅是欲透過試拍藉以了解雅虎奇摩拍賣流程，其毫無出售自己商品本意云云（原審97年11月3日審判筆錄第27、第28頁），皆與常情有悖，自難憑採。準此，其利用公司網頁拍賣個人物品以逃避刊登費、交易手續費支出，具有主觀上有為己不法利益之意圖而違背其任務之行為，已屬昭然。
㈣、至辯護人稱：上揭被告利用公司網頁所販賣之個人物品，僅有3件，且均遭買家棄標，故以撒公司未受有成交費用之損害，其至多受有新臺幣金額12元刊登費之損害，從而本案顯然欠缺實質可罰違法性云云（原審97年11月3日審判筆錄第28、29頁），然查被告係分別於96年2月7日、同月15日、同月16日及同年3月5日，不同時日，共計4次在以撒公司所有之TINO168888之賣家網頁上刊登拍賣訊息且均呈得標狀態，此有TINO168888之賣家網頁列印資料在卷可稽（偵查卷第26、第27頁），並經原審核閱全案卷證。被告乙○○於警詢時供稱：曾利用公司網頁將個人所有物品共計7件，以與公司所有商品並列銷售方式，夾帶拍賣（偵查卷第13頁），並於檢察官提示前揭網頁拍賣列印資料時坦承：第3筆、第4筆、第7筆及第8筆確實屬自己個人二手物品無訛（偵查卷第56頁），復於原審行準備程序時未爭執起訴書所載之販售個人物品4筆之事實（原審97年10月23日準備程序筆錄第6頁），觀其歷次供述，顯見被告於原審審理時事後翻異：起訴書所載與卷證資料不符，其所夾帶拍賣私人物品僅有3件而非4件，僅有網路上3筆云云（原審97年11月3日審判筆錄第27、28頁），係屬飾卸之詞，不足採信。至公訴意旨認：被告有於上揭時許利用公司網頁夾帶散佈其私人所有之賽車椅拍賣訊息，容有誤會。再原審依職權知悉雅虎奇摩網頁所公開揭示拍賣服務說明，雅虎奇摩並無所謂成交費收取而應係交易手續費，該費用收取方式已如上述，依前揭網頁資料所刊載之得標金額所示，被告侵占公司之不法利益顯逾新臺幣金額12元，實難徒憑辯護人片面指述率認其所侵害之財產法益屬極輕微，而無害於法律生活交易秩序，且在一般社會倫理觀念上認無科以刑罰必要可言。被告上揭犯行，已損害以撒公司就身為雅虎奇摩賣家所得享有之商業利益。故辯護人前開所辯欠缺實質可罰性洵無足取。
㈤、辯護人雖聲請勘驗雅虎奇摩拍賣商品馬曲汽車排氣管以證明雅虎回函與事實不符，惟觀諸被告已於本院審理時認罪且參以卷內鄉關資料，事證已臻明確，核無勘驗必要，併此敘明。
㈥、綜上所陳，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告背信犯行，洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。其4次背信犯行，詳如犯罪事實欄一所載，各行為依一般社會社會健全觀念，在時間差距上，難謂無從分割，從而在刑法評價上，難以視為數個舉動接續施行，自無由評價為接續犯。被告上開4次背信犯行，係屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第342條之規定，及審酌被告乙○○受僱於以撒公司，不思忠於職守，竟利用職務之便，於公司網頁上將自己物品與公司商品並陳，藉以夾帶散佈其私人所有物品販賣訊息，不僅違背其任務，更造成公司無端受有刊登費、交易手續費不等損失，雖其曾表示願與公司和解，但其於和解未果後，全然翻異前詞，矢口否認有何背信犯行，未見絲毫悔意，參酌被告之智識程度與生活狀況、犯罪目的、犯罪手段及被害人所受損害等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑。又被告本件犯罪時間均係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，且無不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑二分之一（各減為如附表減刑欄所示之刑），並定應執行刑為罰金新台幣參萬元，且諭知如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨空言指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁回。惟姑念被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，本院審理時已當庭向告訴人法定代理人道歉，且告訴人法定代理人亦表示願意原諒被告（見本院98年3月25日審判筆錄），其經此次偵、審暨科刑教訓後，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國98年4月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│犯罪時間│所犯罪名│宣告刑│減刑│││││││││││││├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│1│96年2月│背信罪│處罰金新臺幣貳萬│減為罰金新臺幣壹│││7日││元，如易服勞役，│萬元，如易服勞役│││││，以新臺幣壹仟元│，以新臺幣壹仟元│││││折算壹日。│折算壹日。│├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│2│96年2月│同上│同上│同上│││15日││││├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│3│96年2月│同上│同上│同上│││16日││││├──┼────┼─────┼────────┼────────┤│4│96年3月│同上│同上│同上│││5日││││└──┴────┴─────┴────────┴────────┘