裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第132號刑事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第132號上訴人即被告 楊勝翔 上列上訴人即被告因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國106年4月24日105年度簡字第5228號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105年度偵字第00000號、第25603號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
楊勝翔幫助犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、楊勝翔可預見將自己申請之行動電話門號交付或提供他人使用，可能因此供不法應召集團成員作為於電腦網路散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息、媒介女子與他人為性交易之聯絡工具，以達到應召集團成員避免身分曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，仍基於幫助散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息、幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定故意，將其於民國105年
4月15日、在高雄市○○區○○路○○○號所申辦臺灣之星電信股份有限公司門號0000000000號（下稱前開門號）行動電話SIM卡，於申辦完後某日，交予年籍不詳之成年人及其所屬應召集團使用。俟該應召集團取得前開門號後，即以之作為對外聯繫性交易使用，於八大茶訊魚訊論壇網站上刊登「馬卡龍全省外約服務、0000000000、迷情誘惑、全台熱情服務、激情引爆」等訊息予不特定多數人，以此方式散布足以引誘、暗示他人為性交易之訊息，使上網瀏覽之兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞，而招攬不特定之男客洽談性交易。嗣經警於網站發現前開媒介色情交易訊息，乃喬裝男客撥打前開門號與應召站連繫，約定於105年5月5日晚間6時30分至新北市○○區○○路0段000號假日飯店進行性交易，該應召站遂聯絡 許哲宏 （所涉妨害風化部分另案判決確定）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，載送應召女子 龔薇菱 至上址準備從事性交易，旋經警於105年5月5日晚間
8時40分，在假日飯店前查獲，遂悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局、新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見簡上卷第28頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定認得作為本案證據。
二、認定事實之理由：㈠訊據被告固坦承其於前開時間申辦前開門號使用之事實，惟
矢口否認有何幫助散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息或媒介女子與他人性交以營利之犯行，辯稱：我未將前開門號交予他人使用，係因手機壞掉，遂將該手機連同內含之前開門號SIM卡（預付卡型）丟棄在家樂福鼎山店之垃圾桶，不知應召集團如何取得該門號加以使用云云。
㈡經查，被告於前開時、地申辦前開門號使用；又某應召集團
以前開門號作為對外聯繫性交易使用，於八大茶訊魚訊論壇網站上散布「馬卡龍全省外約服務、0000000000、迷情誘惑、全台熱情服務、激情引爆」等訊息，招攬不特定之男客洽談性交易；嗣經警於網站發現前開媒介色情交易訊息，乃喬裝男客撥打前開門號與應召站連繫，約定於105年5月5日晚間6時30分至新北市○○區○○路0段000號假日飯店進行性交易，該應召站遂聯絡許哲宏駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，載送應召女子龔薇菱至上址準備從事性交易，旋經警於105年5月5日晚間8時40分在假日飯店前查獲等節，業據證人許哲宏、龔薇菱於警詢證述明確（見偵卷一第
4至14頁），並有臺灣士林地方法院105年聲調字第230號通信調取票暨附件、通聯調閱查詢單（見警卷第7至9頁）、八大魚訊論壇網站訊息截圖（見警卷第10頁）、105年5月9日警方通話譯文、105年5月5日警方通話譯文、證人許哲宏手機於105年5月5日之「WECHAT」譯文（見警卷第11頁；偵卷一第22至27頁）、台灣之星電信股份有限公司10
5年6月7日函附行動電話預付卡服務申請書暨被告身分證及健保卡正反面影本（見警卷第13至14、15至17頁）、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、警員 黃博晟 105年5月6日報告、本案照片（見偵卷一第28至36頁）等在卷可稽，是此部分事實應堪認定。
㈢被告基於幫助散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞
訊息及幫助媒介女子與他人為性交以營利之不確定故意，將其所申辦前開門號SIM卡，提供予應召集團成年成員使用之認定：
⒈被告雖以前詞置辯，惟本件被告既自承案發當時尚有使用女
友所申辦之月租型門號（見簡上卷第56頁），然其於105年
4月15日當天，除申辦前開門號外，尚向遠傳電信、台灣大哥大等公司申辦3門預付卡門號使用，有該等公司電信資料查詢結果在卷可佐（見簡上卷第32、37頁），是其上開所為，與一般常人使用門號之情形有異，本已有疑；再衡以行動電話門號SIM卡之使用，事關申辦人個人財產權益之保障，倘非門號所有人有意提供使用，他人當無長時間擅用他人門號作為廣告上所載聯繫方式以營利之理。況自應召集團成員之角度觀之，渠等既知使用與自己毫無關聯性之他人門號資為掩飾，俾免犯行遭查緝，當亦明瞭社會上一般稍具理性之人如遇門號SIM卡脫離自己掌控時，為防止拾、竊得者擅用而產生高額通話費用（月租型門號）、遭受儲值金喪失之損失（預付卡門號）、甚至遭作為犯罪工具，必旋於發現後立即辦理掛失手續或報警，在此情形下，若猶然以該拾、竊得門號SIM卡作為應召集團招攬不特定之男客洽談性交易之犯罪工具，極可能大費周章張貼廣告卻因遭掛失停話而無從接獲男客來電，使已投入之時間心力及成本均歸徒勞，甚至致遭司法機關另以侵占遺失物、竊盜等罪名查緝，實屬得不償失。是在現今行動電話門號申請簡便與取得容易之下，本件應召集團成員於八大茶訊魚訊論壇網站上散布訊息招攬男客、與男客以前開門號聯繫時，若非確信前開門號必不致遭被告掛失或報警，當無以該門號從事犯罪之必要。綜合上情，足認前開門號並非被應召集團偶然撿拾取得，實係被告將多餘之門號提供予該應召集團成員使用，甚為灼然。被告空言辯稱將前開門號SIM卡連同損壞手機丟棄在家樂福鼎山店之垃圾桶，而遭應召集團取得云云，顯屬事後卸責之詞，要無足採。
⒉按刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間接
故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；在現代社會中，民眾使用行動電話作為重要聯絡工具甚為普遍，且申辦行動電話門號並無任何特殊之限制，一般民眾皆可以購買或申辦最低額度之預付卡或月租型門號，並得同時在不同電信公司申請多數門號使用，此乃眾所週知之事實，如他人無正當理由不以自己名義申請行動電話門號，反向不特定人蒐集、收購或租用他人之行動電話門號使用，衡情應可預見該蒐集、收購或租用門號之人目的顯可能在供不法集團成員用以犯罪並逃避警方之追捕，此情常見諸於報端媒體，當為一般生活認知所應有之認識。查本件被告自承大學肄業之教育程度（見警卷第2頁），應對於門號申請、保管、掛失等流程具有相當之瞭解，況現今社會以電話遂行之犯罪種類均常見於報章媒體，且以被告先前曾因媒介性交易案件，而經本院判處有期徒刑2月，是其對於從事色情行業之人多係使用人頭電話一節，當較一般人更為知悉，故其對於將電話號碼將持以或輾轉交予他人作為犯罪之用，顯然能有所認識、預見，竟將申辦之前開門號提供予他人，對於該收受門號之人果真用以作為犯罪之工具，顯然亦不違背被告之本意，即被告對於前開門號交付他人使用，可能遭持以從事犯罪之用，有所預見，且果真被利用作為在網路散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息、媒介女子與他人為性交以營利之聯絡電話，亦不違背被告之本意，自足認被告有以提供門號予他人，幫助他人犯以電腦網路散布足以引誘、媒介使人為性交易訊息罪及幫助媒介女子與他人為性交以營利之不確定故意。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。經查被告行為後，原「兒童及少年性交易防制條例」已於民國104年2月4日修正公布名稱「兒童及少年性剝削防制條例」全文55條，並自106年1月1日施行。修正前之原「兒童及少年性交易防制條例」第29條規定：
「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；修正為「兒童及少年性剝削防制條例」第40條規定：「（第一項）以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第二條第一項第一款至第三款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（第二項）意圖營利而犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，所謂「第二條第一項第一款至第三款」之虞之訊息，係指「一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」而言。經比較新舊法之結果，以修正後「兒童及少年性剝削防制條例」第40條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用行為後之法律即「兒童及少年性剝削防制條例」第40條第1項論處。
㈡再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助
力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年度台上字第77號判例意旨參照）。查被告將前開門號提供予應召集團成員使用，使該應召集團成員得於網際網路中散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息，並留載前開門號供與不特定人聯繫使用，且以前開門號媒介女子與他人性交而營利，已如上述。則被告單純提供前開門號予他人使用，作為應召集團遂行前開犯行之工具，尚難逕與實施前述犯罪構成要件等視，且無證據證明被告與前揭應召集團有何犯意聯絡，是被告應係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，而對於應召集團成員前述犯行資以助力，應屬幫助犯。
㈢是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、兒童及少年性剝削
防制條例第40條第1項、第2條第1項第1款之幫助散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪及刑法第30條第1項前段、第231條第1項前段之幫助圖利媒介性交罪。
被告以一交付前開門號之幫助行為，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以幫助圖利媒介性交罪處斷。另其未實際參與圖利媒介性交之犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
四、原判決撤銷之理由:㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本
件被告所為應論以幫助圖利媒介性交罪，業如前述。而原審於理由欄雖已敘明被告應從較重之幫助圖利媒介性交罪處斷等語，卻於主文欄記載「楊勝翔幫助犯圖利容留性交罪」，尚有未恰。故被告提起上訴請求為無罪諭知云云雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告將其申辦之前開門號交
予應召集團，任由該集團用於網路散布使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息，並以本案門號作為媒介女子與人為性交以營利之聯絡電話，非但影響兒童及少年之身心健康發展，助長不法色情應召業發展，並增加國家追訴犯罪之困難，所為實應非難；又衡以被告犯後否認犯罪之態度，惟其就本件犯行僅係處於幫助地位，並斟酌其自述大學肄業之智識程度、勉持生活狀況（見警卷第1頁）及前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，修正後兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第231條第1項前段、第55條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國106年10月17日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官楊書琴法官姚億燦上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年10月17日
書記官劉玟君所犯法條：
兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。