裁判字號：最高法院99年台上字第3727號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三七二七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度醫上訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三一七一二號、九十七年度偵字第六八九號，原判決漏載九十七年度偵字第六八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係址設高雄市○○○路○○○號「朝代牙醫診所」之牙醫師兼負責人，其與被告乙○○均明知未取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，且乙○○未具合法醫師資格，竟僱用乙○○擔任助理，二人共同基於讓乙○○擅自執行醫療業務之犯意聯絡，於民國九十五年六月二十八日，在上開診所內，由乙○○為前來看診之病患丙○○口中塞入臨時樹脂覆蓋物後再取出，而擅自執行醫療業務。因認被告等共同涉犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：原判決雖引用行政院衛生署第一一六○五三號、第0000000000號及第0000000000號函，以「在牙科臨床醫學上，Soft-Liner襯墊之準備調扮及比對大小等工作，並非屬假牙調整裝戴等牙科醫療行為，委由助理處理，依現行法規並無違反牙科操作流程等情，亦經上開高雄市牙醫公會函文載述明確。本件被告乙○○將Soft-Liner之調拌物放入丙○○口中比對大小，用為丙○○取下舊牙套之襯墊，該行為既未有任何儀器使用，亦非牙套之試戴、安裝或調整等行為，自非醫療行為」，而謂乙○○將Soft-Liner襯墊置入告訴人口中，「僅屬未具侵入性之單純醫療輔助行為」（見原判決第九頁第四至十七行）。然所謂「比對大小」，所指為何？是否必置入患者口中？依原判決所引上開各函及理由之記載，似均欠明確。而乙○○既自承：「我將Soft-Liner調拌好放入丙○○口中比對時，丙○○就喊痛，並拒絕我繼續施做」（見原判決第三頁第六至八行），告訴人在偵查中亦指稱：「因為護士技術不好，導致我牙齒與牙腔很痛，我立刻制止並請求醫師親自處理」、「當時助理將小麵團捏一捏放入我口中，一直按壓，我覺得很痛，我就要求由醫師操作」各等語（見原判決第五頁第一至三行及第六至七行）。依此供述以觀，即令乙○○為告訴人裝置入口中之物係襯墊，而非臨時塑膠齒套，但既係「置入」告訴人口腔與根管治療之傷口接觸，且安裝時足令其感受疼痛難耐，即似與齒模製作後為病患進行咬模、試模或安裝之行為無異，何以竟認係「未具侵入性」之單純醫療輔助行為？又主管機關對此將上開襯墊「置入」病患口中之行為，是否亦認屬未有侵入性，而係以傳統習用方式，對人體疾病所為不列入醫療管理之處置行為？原判決俱未進一步詳加究明審認，即遽謂乙○○將上開襯墊「置入」告訴人口中按壓之行為不具侵入性，並資為被告等無違反醫師法第二十八條規定之主要論據，非唯速斷，亦有判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十二日
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