裁判字號：最高法院110年台上字第5767號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5767號上訴人 江嘉宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年5月18日第二審判決（110年度上訴字第190號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2891、4160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分撤銷。
江嘉宏犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即轉讓禁藥罪刑）部分：
一、本件原判決認定上訴人江嘉宏明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈢所示之時間、地點，無償轉讓原判決附表（下稱附表）一編號9所示禁藥甲基安非他命予成年男子 朱柏融 （無證據證明轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上）等情。係以上開犯罪事實，已據上訴人坦承該犯行不諱，且經證人朱柏融證述明確，核與案內相關事證相合，堪信屬實。而以上訴人如事實欄一之㈢所載轉讓甲基安非他命犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。另敘明：⑴上訴人與原審辯護人業於原審對於本案被告以外證人之審判外證述，明示同意作為證據，經審酌各證據作成時之情況認為適當，且（被告以外之人於偵查中向檢察官所為證述）無顯不可信之情況，何以可採為此部分論處之基礎。⑵上訴人犯該轉讓禁藥罪，符合累犯要件，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌此前犯罪紀錄及本件故意犯行相關情節，適用刑法第47條第1項規定加重其刑。⑶依刑法第57條規定，衡酌上訴人該犯行情節及行為人屬性等量刑事由，何以第一審此部分量刑並無不合。因而維持第一審此部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。上訴意旨徒憑己意，漫言原判決針對被告以外之人於審判外之證述，未分別說明何以證人於偵查中向檢察官所為陳述並無顯不可信之情形，及其他傳聞證據做成當時之情況如何認為適當，且未依司法院釋字第775號解釋意旨審酌該犯行情節，即依累犯規定加重，量刑時既未詳酌上訴人生活狀況、品行等項，又未適用刑法第59條規定酌減，有理由不備或適用法則不當之違法，以為指摘，雖無理由。
二、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近一致之法律見解。依原判決之認定，上訴人於偵查及審判中均自白有事實欄一之㈢所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實；且此部分犯行，符合藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品等罪之要件，依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。乃原判決未及依本院最近所採前揭見解，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。
三、上訴意旨執此指摘原判決關於轉讓禁藥罪刑部分之適用法則違誤，為有理由，且不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分予以撤銷，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並以上訴人責任為基礎，參諸原判決所審酌此部分一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又毒品危害防制條例部分條文於民國109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行，將第17條第2項關於「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，然本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白前述犯行，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，附此敘明。
貳、上訴駁回（即販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓禁藥之沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如事實欄一之㈠、㈡所示違反（修正前）毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審分別論處上訴人犯附表一編號1至6所示販賣第二級毒品共6罪刑及附表一編號7、8所示販賣第一級毒品共2罪刑暨附表一編號9關於沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。
三、原判決以當事人與辯護人對於所引用傳聞證據之證據能力，明示同意作為證據，而未區辨相關證據之性質，或逐一說明具備證據能力之原因，並不影響其採證適法性之判斷。縱原判決關於傳聞例外之說明行文簡略，結論仍無不同。上訴意旨執以指摘原判決關於證據能力之判斷，未分別說明證人於偵查中向檢察官所為陳述何以並無顯不可信之情形，及其他審判外陳述做成當時之情況如何認具適當性要件，有理由欠備之違法，並非合法上訴第三審之理由。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件原判決業以行為人之責任為基礎，具體審酌前述犯行情節、犯罪動機、目的、手段，及智識程度、生活狀況、犯後態度等行為人屬性量刑事由，維持第一審之量刑，乃合法行使其量刑裁量權，客觀上未逾越法定刑度，無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限，而不適用法則之情事。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認販賣第二級毒品部分並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定酌減，尚無違法。上訴意旨就前述量刑裁量權之合法行使重為爭辯，漫言原判決量刑時未依刑法第57條規定具體審酌說明其生活狀況、品行等項，復未就販賣第二級毒品部分適用刑法第59條規定酌減而過苛，有判決理由不備及違反比例、罪刑相當原則之違法，並非合法上訴第三審之理由。再原判決以上訴人此部分犯行合於刑法累犯之規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重之外，應依法加重其刑，業具體審酌其犯罪情節與相關事證，說明如何有刑罰反應力薄弱及特別惡性情事，認依累犯規定加重，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指不分情節，一律加重最低本刑，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則之情形。上訴意旨持憑己見，指摘原判決依累犯規定加重其刑部分，有理由不備之違法，亦非合法之第三審上訴理由。
五、至原判決關於附表一編號9所示沒收部分，係以上訴人該部分轉讓禁藥犯行明確，且第一審判決此部分諭知沒收已載敘所憑之事實及理由，核屬有據，因而維持第一審該諭知沒收之判決，並無不合。上訴意旨對於附表一編號9諭知沒收部分僅泛言該罪刑之論處不當，復未指摘原判決該沒收之諭知有何違法，應予駁回。
六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月10日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。