裁判字號：最高法院110年台上字第5374號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5374號上訴人臺灣高等檢察署檢察官施清火上訴人即被告許裕賢選任辯護人潘東翰律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月24日第二審判決（110年度上訴字第284號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4190、566
4、5665、5666、5816號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1、2、3所示販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分撤銷。
許裕賢犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表「下稱附表」一編號1、2、3販賣第一級毒品）部分：
一、本件原判決就附表一編號3部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告許裕賢犯販賣第一級毒品罪刑；另就附表一編號1、2部分，維持第一審論處被告犯販賣第一級毒品2罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、查原判決以被告供出海洛因來源為 陳朝慶 ，且陳朝慶於民國「109年6月30日」、「109年7月5日」販賣海洛因予被告之犯行，業經警函送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦，而就被告如附表一編號3所示109年7月7日販賣海洛因之犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並援引基隆市警察局刑事案件移送書、陳朝慶、 黃文忠 及 蔡碩洋 之警詢筆錄、員警職務報告等事證，為其論據（見原判決理由欄貳、
四、㈥⒊）。然前述承辦警員依被告所供之海洛因來源等相關事證，函送檢察官偵辦之犯罪事實乃陳朝慶涉嫌於「108年6月30日」、「108年7月5日」販賣海洛因予被告等人，有基隆市警察局109年10月27日基警刑大偵二字第0000000000號刑事案件移送書可按（見第一審卷第231至233頁）。且被告於警詢時係供稱建議或見聞 許佳豪 於108年6月30日、同年7月5日向陳朝慶購買海洛因（見偵查卷三第53、56頁），於檢察官訊問時則供陳其先後於108年6月30日、同年7月5日向陳朝慶購買海洛因各情（見偵查卷三第94、101頁），並於警詢時言明其係於「108年間」向陳朝慶購買海洛因（見偵查卷三第88頁）。是原判決關於上訴人供出毒品海洛因之來源陳朝慶涉嫌於「109年6月30日」、「109年7月5日」販賣海洛因予被告等人，業經查獲函送偵辦，而就被告如附表一編號3所示109年7月7日販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之認定，不無事實、證據及理由矛盾之違誤。又被告於檢察官訊問時所供其先後於108年6月30日、同年7月5日向陳朝慶購買海洛因上情，若係屬實，則附表一編號1、2所示販賣第一級毒品部分，有否「供出毒品來源，因而查獲」情形，既攸關前述減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，原判決未予論究明白，說明該取捨判斷之理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、撤銷改判（即原判決及第一審判決附表四轉讓禁藥罪刑）部分：
一、本件原判決認定被告明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四所示之時間、地點，無償轉讓附表四所示禁藥甲基安非他命予成年男子 藍文彬 （無證據證明轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上）等情。係以上開犯罪事實，已據被告坦承該犯行不諱，且經證人藍文彬證述明確，核與案內相關事證相合，堪信屬實。而以被告如原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈣所載轉讓甲基安非他命犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。另敘明被告犯該轉讓禁藥罪，符合累犯要件，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌此前犯罪紀錄及本件故意犯行相關情節，應適用刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴意旨漫言此部分無依累犯規定加重其刑之必要，而為指摘，雖無理由。
二、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近一致之法律見解。依原判決之認定，被告於偵查及審判中均自白有事實欄一之㈣所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實；且此部分犯行，符合藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之要件，依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。乃原判決未及依本院最近所採前揭見解，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，然前述違誤係本院得依職權調查之事項，且不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分予以撤銷，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復以被告責任為基礎，參諸原判決所審酌此部分一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。雖毒品危害防制條例部分條文於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行，將第17條第2項關於「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，然本件被告於偵查及歷次審判中均自白前述犯行，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，附此敘明。
參、上訴駁回（即附表一編號4至6販賣第一級毒品、附表二販賣第二級毒品、附表三轉讓第一級毒品及附表四關於沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告此部分違反（修正前）毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審分別論處被告犯如附表一編號4至6所示販賣第一級毒品、附表二所示販賣第二級毒品、附表三所示轉讓第一級毒品各罪刑暨附表四關於沒收之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。
三、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件原判決業以行為人之責任為基礎，具體審酌此部分犯行情節、犯罪動機、目的、手段，及智識程度、生活狀況、犯後態度等行為人屬性量刑事由，維持第一審之量刑，乃合法行使其量刑裁量權，客觀上未逾越法定刑度，無悖於公平、比例及罪刑相當等量刑原則，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限，而不適用法則之情事。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認被告販賣第二級毒品部分並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情事，而未依前述規定酌減，尚無違法。被告上訴意旨就前述量刑裁量權之合法行使重為爭辯，漫言原判決此部分量刑違法，及未就販賣第二級毒品部分適用刑法第59條規定酌減為過苛，並非合法上訴第三審之理由。再原判決以被告此部分犯行合於刑法累犯之規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重之外，應加重其刑，業具體審酌其犯罪情節與相關事證，說明被告如何有刑罰反應力薄弱及特別惡性情事，認依累犯規定加重，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指不分情節，一律加重最低本刑，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符罪刑相當原則、比例原則之情形。被告上訴意旨持憑己見，指摘原判決依累犯規定加重其刑部分違誤，亦非合法之第三審上訴理由。又本院既將原判決關於附表一編號1至3所示販賣第一級毒品部分撤銷發回及附表四所示轉讓禁藥部分撤銷改判，原判決所定應執行刑已失其效力，其是否適當，自無從審酌。被告上訴意旨泛言指摘原判決所定執行刑為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
四、至附表四所示沒收部分，原判決係以被告該部分轉讓禁藥犯行明確，而以第一審判決此部分諭知沒收，核屬有據，因而維持第一審該諭知沒收之判決，並無不合。被告上訴意旨對於附表四諭知沒收部分僅泛言該罪刑之論處不當，未指摘原判決該沒收之諭知有何違法，應予駁回。
五、檢察官此部分上訴意旨，僅泛言原判決該部分為違背法令，並未依據卷內資料具體指明如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，顯非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官與被告此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月10日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。