臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第1372號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1372號刑事判決

裁判日期：民國110年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1371號
109年度上訴字第1372號109年度上訴字第1373號上訴人即被告 許建凱 選任辯護人 陳澤嘉 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第291、500、667號中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第2259、2615號；追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第4729、6998、6999、7000、7410號；移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第4729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許建凱明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，大麻亦屬藥事法所規定之禁藥；另4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命則為同條例列管之第三級毒品，均不得非法販賣、轉讓，竟：
㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年3月12日某
時，以其所有之0000000000號行動電話中安裝之「微信」通訊軟體與綽號「 小曼 」之 武氏劉 聯繫，約妥以新臺幣（下同）1萬5千元之代價，販賣含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包共五十包給武氏劉，武氏劉並指示許建凱將毒品咖啡包交給武氏劉聯繫之代駕司機，再由該代駕司機將毒品咖啡包送交武氏劉。商議既定，武氏劉即於同日19時4分許，以LINE通訊軟體聯繫不知情之代駕司機 陳柏翰 ，委託陳柏翰前往嘉義市○區○○路00號之「○○○汽車旅館」前，向許建凱收取物品後，送至武氏劉指定之屏東縣○○鄉○○路00○0號「○○卡拉ok小吃店」。嗣許建凱於同日19時30分許，將五十包毒品咖啡以鞋盒包裝，至「○○○汽車旅館」前，依武氏劉指示，交給在該處等候之陳柏翰後離去，惟尚未收取1萬5千元價金。陳柏翰見狀心生疑慮，將鞋盒打開查看，發現內有毒品咖啡包，旋通知老闆 蕭士林 、員工 林鴻富 前來協助，並合力將許建凱逮捕後，報警處理，經警到場扣得上開毒品咖啡包五十包（均含包裝袋，驗前總毛重515.71公克）及鞋盒一個，並在許建凱身上扣得其所有之0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）。
㈡基於販賣第三級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，以上開行動
電話與 王子茜 聯絡後，於108年3月1日某時（起訴書誤載為108年1、2月間某日），在嘉義市○區○○路000號之「○○KTV」，販賣1千元之愷他命及5百元之摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包各一包並無償轉讓大麻一包與王子茜，並向其收取1千5百元之價金（王子茜所涉持有第二級毒品罪，業據原審法院以108年度嘉簡字第838號判決判處有期徒刑2月確定）。嗣王子茜於108年3月2日22時55分許，在嘉義市○區○○○路00號之「○○汽車旅館」000室為警查獲，並扣得愷他命（含包裝袋，檢驗前淨重1.226公克）一包、摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（含包裝袋，檢驗前淨重10.306公克）一包及大麻一包（含包裝袋，檢驗前淨重0.060公克）。
㈢基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，以上開行動電話內
安裝之微信通訊軟體與微信暱稱「○○」之 杜雪絨 聯絡後，分別於：
⒈108年3月5日23時30分許，在嘉義市○區○○路與○○路交岔路
口，販賣摻有愷他命成分之毒品咖啡包十包與杜雪絨，並向其收取4千元之價金。
⒉同年月6日16時15分許，在上址交岔路口，販賣摻有愷他命
成分之毒品咖啡包十包與杜雪絨，並向其收取4千元之價金。
⒊同年月6日18時50分許，在上址交岔路口，販賣摻有愷他命
成分之毒品咖啡包十包與杜雪絨，並向其收取4千元之價金。
㈣基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以上開行動電話內安裝
之微信通訊軟體與微信暱稱「○○○」之 楊雅淳 聯絡後，於108年3月12日6時10分許，在嘉義市○區○○路與○○路交岔路口，販賣愷他命二包與楊雅淳，並向其收取2千元之價金。嗣於有犯罪偵查權限之員警發覺上開㈢、㈣之四次販賣毒品行為前，即於同年月20日警詢時，主動坦承上開四次販賣第三級毒品犯行，自首而接受裁判。
㈤基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以上開行動電話與 李聖宏 聯絡後，分別於：
⒈107年3月間某日，在嘉義市○○路某處，販賣甲基安非他命一包與李聖宏，並向其收取4千元之價金。
⒉107年5月9日某時，在嘉義市○○街00號0樓，販賣甲基安非他命一包與李聖宏，並向其收取4千元之價金。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。理由
一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告許建凱犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，所供情節核與證人王子茜、陳柏翰、蕭士林、林鴻富、杜雪絨、楊雅淳、○○卡拉ok小吃店負責人 楊曉暉 於警詢中及證人武氏劉、李聖宏於警詢、偵查中證述之情節（見警24號卷第32至36、38至41、45至47頁；警20號卷第23至27、30至31、33至36頁；警09號卷第1至5頁；警86號卷第4至9頁；偵59號卷第119至120、143至145頁；偵98號卷第35頁）相符，並有證人王子茜手機連絡人翻拍照片一張、被告親簽之同意書一紙、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場查獲照片四張、扣案物品照片一百零七張、○○卡拉ok小吃店名片、照片各一張、證人陳柏翰手機LINE對話紀錄翻拍照片三張（見警20號卷第29、37至42、48至67頁）、被告與證人武氏劉通訊軟體對話紀錄截圖三張（見警24號卷第8至9頁）、嘉義市政府警察局108年3月15日數位鑑識報告（見偵59號卷第95至117頁）、被告與「○○○」微信通聯紀錄截圖三張、被告與「○○」微信通聯紀錄截圖五張（見警24號卷第10至15頁）、中華郵政股份有限公司108年8月26日儲字第1080197174號函及所附之顧客基本資料、交易清單、證人李聖宏之存摺內頁交易明細（見警86號卷第10至12、14頁）在卷及毒品咖啡包五十包、鞋盒一個、0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）扣案可資佐證。而扣案之毒品咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品”硝甲西泮(硝甲氮平)”(Nimetazepam)等成分；另於證人王子茜處扣得之毒品經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，扣得之毒品三包分別含有第二級毒品四氫大麻酚、Cannabidiol成分（檢驗前淨重0.060公克、檢驗後淨重0.024公克）、第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重1.226公克、檢驗後淨重1.216公克）及第三級毒品Mephedrone成分（檢驗前淨重10.306公克、檢驗後淨重9.801公克），此有內政部警政署刑事警察局108年4月24日刑鑑字第1080026229號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108年4月9日高市凱醫驗字第58378號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份（見偵59號卷第249至251、255頁）在卷可資查考。按毒品咖啡包、愷他命及甲基安非他命均無公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理。參諸被告於原審審理中供稱：賣給武氏劉可以獲利2、3千元；賣給王子茜可以獲利4、5百元；賣給杜雪絨、李聖宏4千元的毒品，可以獲利約1千元；賣給楊雅淳可以獲利7、8百元，以上各次我有賺錢，也有賺吃的等語（見原審291號卷第213至216頁），足認被告確有自各次販賣第二級、第三級毒品犯行賺取差價牟利之營利意圖無疑。綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條
第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項將販賣第二級、第三級毒品之法定刑由修正前之「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」、「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；而同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告適用該條規定減刑之機會。比較修正前後上開規定結果，修正後之規定對被告均非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。又大麻雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即大麻而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，於無毒品危害防制條例第8條第6款及第9條所定應加重其刑至二分之一之情形下，應擇較重之藥事法第83條第1項規定處斷。
㈡是核被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣所示犯行，均係犯修
正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄一、㈤所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。檢察官起訴意旨，認如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟此部分起訴與判決之基本社會事實尚屬相同，起訴法條應予變更。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所示販賣第三級毒品犯行，就犯罪事實一、㈠部分，其販賣前持有之第三級毒品咖啡包五十包之總純質淨重約9.38公克，未達修正前之20公克，有內政部警政署刑事警察局108年4月24日刑鑑字第1080026229號鑑定書一份附卷可參（見原審291號卷第63至64頁）；而就犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分，則無證據證明被告販賣前持有之數量純質淨重已達修正前之20公克，故其於販賣前持有第三級毒品毒品之行為，即屬不罰之行為。而被告轉讓前持有大麻之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有大麻行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。被告同時販賣第三級毒品及轉讓禁藥與證人王子茜（如犯罪事實欄一、㈡所示），係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。被告所犯販賣第三級毒品罪（共六罪）、販賣第二級毒品罪（二罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官移送併辦部分，與犯罪事實一、㈠部分屬事實上同一案件，原即為本院審理範圍，併予敘明。
㈢被告前因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第
1582號判決判處有期徒刑4月確定，於103年4月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，固均合於累犯加重之要件，然被告所犯前案賭博案件與本案毒品案件之罪質有相當程度之差異，難認前案與本案有再犯之關聯性，亦無從認有刑罰反應力不佳或有何特別之惡性，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰均不予加重其刑。
㈣被告於偵查及原審審理、本院審理時均坦承上開販賣毒品之
犯行，業如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈤被告於108年3月20日警詢時坦承三次販賣第三級毒品與證人
杜雪絨、一次販賣第三級毒品與證人楊雅淳前，員警並無證據合理懷疑其有上開四次販賣第三級毒品犯行，有職務報告一份附卷可佐（見原審291號卷第165頁）。則被告於有犯罪偵查權限之人發覺其犯罪前，就犯罪事實欄一、㈢、㈣部分，自首而接受裁判，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並遞減之。
㈥被告雖主張其毒品之來源為 陳宜揚 ，然員警報請檢察官向法
院聲請對陳宜揚實施通訊監察及搜索，均未發現陳宜揚販毒之相關事證，因證據不足，並未移送等情，有員警職務報告、原審辦理刑事案件電話記錄查詢表各一份附卷可參（見原審291號卷第167至168、183頁）；而本院依辯護人之聲請傳喚陳宜揚到庭，陳宜揚仍否認販賣毒品與被告（見本院卷第161至166頁）。是本案並未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈦按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告販賣第三級毒品六次、販賣第二級毒品二次，販賣數量非少，金額非低，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以被告所犯各罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之減輕後，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，不能准許。
四、駁回上訴之理由：原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告正值青年，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販賣第二級、第三級毒品及轉讓大麻，足以使購買或施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安；另考量被告犯後坦承犯行暨本案販賣毒品之所得、數量、次數及被告自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年7月；另依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就扣案之毒品咖啡包五十包（均含包裝袋）及被告所有供犯罪所用之鞋盒一個、行動電話一支（含0000000000門號SIM卡一張）諭知沒收；依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就未扣案之販賣毒品所得諭知沒收、追徵，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。被告上訴意旨以原審未適用刑法第59條之規定酌減其刑，且被告有供出毒品來源陳宜揚，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑為由，指摘原判決不當。然本案並無刑法第59條規定之適用，且本案經員警調查及本院傳喚陳宜揚到庭接受交互詰問，仍無從認被告所指陳宜揚即為被告之毒品來源，凡此均詳述如前，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官吳咨泓追加起訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國110年2月25日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
犯罪事實原判決所處之刑及沒收如犯罪事實欄一、㈠許建凱販賣第三級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案之毒品咖啡包伍拾包（驗餘淨重共計肆陸捌點參壹公克）、鞋盒壹個、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收之。如犯罪事實欄一、㈡許建凱販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如犯罪事實欄一、㈢許建凱販賣第三級毒品，共參罪，各處有期徒刑壹年拾月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之。未扣案之犯罪所得共計新臺幣壹萬貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。如犯罪事實欄一、㈣許建凱販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如犯罪事實欄一、㈤許建凱販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年玖月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之。未扣案之犯罪所得共計新臺幣捌仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。