裁判字號：最高法院94年台上字第7303號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七三０三號
上訴人甲○○選任辯護人 黃憲男 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月二日第二審更審判決【九十一年度上更㈠字第七七六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五七二九號】，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、案發當日，上訴人駕駛外型醒目之白色賓士轎車，搭載同案被告 王世文 返家時，偶遇 劉連財 及涉有流氓案件之 陳啟全 等人，堵在上訴人住處巷口，因上訴人前此曾遭劉連財手下毆打成傷，恐劉連財等人再對上訴人不法，為防不測並避免衝突發生，遂直行而未轉進住處，因王世文對上訴人謊稱其與劉連財等人也許相識，上訴人始於基隆市○○路○○○巷口迴轉，不料，王世文竟持槍朝劉連財等人射擊，此突發莽撞行為，非上訴人所能預見。況王世文迭次供稱其誤認劉連財等人會有不法動作，始逕自對其等開槍，上訴人並未要其帶槍，也未叫其開槍等語，原判決仍論上訴人與王世文為共同正犯，顯有未洽。㈡、王世文係朝地面開槍，旨在警告劉連財等人，此由被害人陳啟全、 余建川 、 吳志偉 均僅手腳受傷可得證明，足證王世文並無殺人犯意，原判決論處上訴人共同殺人未遂罪刑，法則之適用洵有違誤。㈢、扣案子彈三發，係案發後經警勸誘，由上訴人放置於基隆市○○路○○○巷七六之三號旁水塔起出，為王世文所陳明，並經基隆市警察局第一分局函敘甚詳，而王世文於原審即供明其在案發時只帶子彈三顆，作案時射擊二顆云云，則槍內子彈應僅剩一顆，原審不察，仍認王世文作案時帶有子彈五顆，顯與事實不符。㈣、劉連財、陳啟全、余建川等人，堵在上訴人住處巷口，既意圖對上訴人不法，則陳啟全、余建川究否為不良份子，陳啟全是否受僱於劉連財？另王世文是否朝地下開槍，目擊證人吳志偉知之甚詳，均與王世文有無殺人犯意之認定至為攸關，原審未傳訊調查，亦有調查職責未盡及理由不備之違法，請撤銷另為適法之判決等語。惟查，原判決依憑上訴人於警詢及偵審中之部分自白，被害人陳啟全、余建川、吳志偉之指訴，證人劉連財之證述，復有基隆市警察局第一分局基警分一刑字第一○九九三號函、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、車輛相關位置圖及第一審法院現場勘驗筆錄各一份、診斷證明書三份在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。上訴人同時持有手槍及子彈，及同時同地對陳啟全、余建川、吳志偉三人開槍致傷，均係一行為觸犯數罪名，各為想像競合犯，應從一重之殺人未遂及未經許可持有手槍罪處斷。所犯殺人未遂及未經許可持有手槍二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。上訴人與王世文間，互有犯意聯絡，並以自己犯罪之意思而駕車，推由王世文實施構成要件之行為，應論以共同正犯。上訴人已著手殺人行為之實施，惟未造成死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑 陸年 ；扣案加拿大製制式9MM半自動手槍壹把、子彈壹顆均沒收，已詳敘所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認犯罪，辯稱：伊與劉連財、 劉金春 夫婦發生糾紛及互毆之情形，為王世文知悉，乃主動到基隆探望，伊駕車自基隆火車站載王世文返家，途經基隆市○○路○○○號前適遇劉連財等五人，王世文即由車內開槍射擊，伊對王世文攜槍一節，事先並不知情；又陳啟全、余建川、吳志偉受傷部位或為小腿或為手指尖，王世文主觀上顯僅在傷害，委無殺人犯意。又伊到基隆火車站接王世文欲返住處，事先不知劉連財等人會到基隆市○○路○○○號人行道附近，係巧合遇到，王世文誤認劉連財等人有舉槍動作，不得不先下手為強，朝地面開二槍，旨在嚇唬對方，上訴人根本不知情，要無殺人之犯意聯絡云云，為卸責之詞，不足採取。從形式上觀察，原判決並無上訴意旨所指違背法令情形。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，故具有相互利用其行為之合同意思，仍應負共同正犯罪責。原判決理由一、㈡已說明：上訴人自基隆火車站搭載王世文返家，途經南榮路，見劉連財等人聚集同路三一五號前，即在下一路口迴轉，嗣駛抵該三一五號路邊時減速，車速約十公里，幾乎要停車，王世文隨即開槍，為上訴人所自承（見一審卷第六六頁正反面）；王世文亦供稱第一槍是在停止狀態下開槍（見原審前審卷第七三頁反面）。上訴人若不知王世文持槍，且與王世文間無犯意聯絡，何以減慢車速便於王世文開槍，而不下車與劉連財等人談判？且開槍後迅即駕車離去，亦據上訴人供明（見一審卷第八四頁），顯見上訴人與王世文彼此間有犯意聯絡；又制式槍枝一旦擊發，具有強大殺傷力，近距離朝人聚集處射擊，自有殺人之不確定故意。原判決因而論上訴人以共同殺人未遂罪，法則之適用洵無違誤。上訴意旨㈠、㈡對此再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。再案發時，王世文攜帶子彈數量若干，並不影響本件犯罪構成要件事實之認定，上訴意旨㈢亦非適法之第三審上訴理由。末查，王世文對陳啟全等人開槍前，陳啟全等人並未對上訴人與王世文為任何不法之侵害，王世文對陳啟全等人開槍因而致傷，陳啟全等人單純為被害人，則陳啟全、余建川究否為不良份子，陳啟全是否受僱於劉連財，均與上訴人成罪無關，原審不為無益之調查，難謂有調查職責未盡之違法。上訴人其他上訴意旨，徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意為事實上之爭辯，核與法定上訴第三審之形式要件不符。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月四日
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