臺灣高等法院110年度上易字第313號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第313號刑事判決

裁判日期：民國110年05月26日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第313號上訴人即被告 莊育霖 選任辯護人 張耀天 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1449號，中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第10476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充理由如下外，其餘引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：我有與告訴人 邱太瑄 有達成新的和解，業已取得告訴人原諒，不願意我入監云云。被告之辯護人則以原審判決關於累犯部分僅是形式上認定都是財產犯罪，但本件與前案是不一樣的，前案的部分被告是因為要辦理貸款交付身份證，而涉犯幫助詐欺與本案情節不同，並非為自己個人之利益，不應有累犯加重。被告現在是單親爸爸有三個未成年小孩（一歲、二歲、六歲）要照顧，亦取得告訴人的原諒，且被告從頭到尾都坦承犯罪，請從輕量刑，依刑法第59條規定減輕其刑，給予改過自新之機會云云。
三、本院查：㈠累犯加重部分
原審認為被告前於96年間，因詐欺案件，經本院以97年度上易字第2519號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，並於97年12月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量其前案構成累犯案件與本案均為財產犯罪，並經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後應自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻故意再犯相類罪質之背信罪，足見被告有其特別惡性，且上開所載前罪之徒刑執行並無成效，其對於刑罰之反應力明顯薄弱，故認上開之罪，有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決關於科刑之部分，審酌被告受告訴人邱太瑄所託，代為處理與 蔡仰中 夫妻共同合作之店面購買投資案，卻不思忠實履行職務，擅自將投資款用於填補其個人財務缺口，辜負告訴人之付託，且金額高達500萬元，又其犯後雖坦承犯行，且已與告訴人於原審審理時達成調解後，但卻未遵期履行應給付之款項乙情，兼衡其素行、本件犯罪之手段、情節、所生損害、自陳專科畢業之智識程度，目前從事房地產、離婚、有3名未成年子女及母親賴其照顧等一切情狀，量處有期徒刑10月。依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。
㈢至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告上訴意旨以其有稚子及父母需要照顧，然此乃屬生活狀況之量刑審酌事由，並不合於刑法第59條所定因另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重而得以減輕之情狀。
㈣被告雖與告訴人再度達成和解，且告訴人當庭亦願意原諒被
告，然被告尚未履行等情，有本院準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第75頁）。從而，被告迄今仍未能與告訴人履行其與告訴人約定之和解條件。是原審量刑時所審酌之前開情事並無變更，且所審酌之內容亦無濫用裁量權之情形。
㈤被告於本案構成累犯，有卷附本院被告前案紀錄表可按，亦
經原審說明甚詳。依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋稱：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑等語，申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯加重其刑規定之適用。原審審酌本案被告所為、相關犯罪情節，並無應量處最低法定刑，因無刑法第59條減刑規定之適用，而有致受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，依刑法第47條第1項規定加重等節，亦無不合之處，辯護意旨所稱不應依累犯規定加重云云，並非可採。
㈥至於本案犯罪所得部分，被告與告訴人達成和解，復於本院
審理中另達成債務協商，由被告對於第三人之債權無償移轉予告訴人，有債務協商同意書在卷可按（見本院卷第99頁），適已足以剝奪其犯罪利得，達沒收制度之立法目的，故認就被告犯罪所得部分，再予以宣告沒收，實非沒收法制之本旨且有過苛之虞，亦欠缺規制之必要性，司法既為尋求衡平於訴訟當事人間權益之保障，爰依刑法第38條之2第2項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收，原審爰未為沒收之諭知，於法並無不合，檢察官蒞庭認此不當，並無可採。綜上所述，被告以與告訴人等達成和解、原審依累犯加重其刑不當及請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官郭惠玲法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邵佩均中華民國110年5月26日