裁判字號：最高行政法院103年判字第419號判決
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：原住民保留地
最高行政法院判決
103年度判字第419號上訴人壁虎‧打滾（原名 黃春福 ）訴訟代理人 林三加 律師被上訴人南投縣仁愛鄉公所代表人 張子孝 上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國103年1月8日臺中高等行政法院102年度訴字第161號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於民國91年7月31日向被上訴人申請就分割前坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地設定耕作權登記，因不諳申請及救濟程序，經向被上訴人提出2次申請事件，經被上訴人分別作成2次處分予以否准後，因南投縣政府將分割前同段265地號土地之面積1.5公頃部分撤銷公共造產事業用地編定，而將非屬公共造產事業用地部分另行分割成同段265-3地號土地，上訴人乃於97年11月間第3次向被上訴人就分割後265-3地號土地全部申請設定耕作權登記，經被上訴人審查後認定其中為上訴人種植茶葉部分符合申請要件，乃由南投縣埔里地政事務所實測其占用面積3,625平方公尺，並分割成同段265-4地號土地，而以99年4月15日仁鄉土管字第0990006120號函（下稱第3次處分）准予上訴人所請，業已於99年7月30日辦竣耕作權設定登記。上訴人又於
99年5月3日向被上訴人申請就分割後265-3地號土地（面積11,056平方公尺，下稱系爭土地）申請設定耕作權登記（下稱第4次申請案件），被上訴人則先以100年3月28日（100）仁鄉土管字第1000005500號公告改配，再以100年5月16日仁鄉土管字第1000008552號函回覆上訴人催辦函，旋以同日仁鄉土管字第1000007543號函通知上訴人與同筆土地之他案申請人 張秀芳 到場指界以憑辦理，惟被上訴人於實地會勘後，並未為准駁決定。上訴人未經提起訴願，即逕向原審法院提起行政訴訟，請求確認其就系爭土地之耕作權存在，被上訴人應辦理耕作權登記，經原審法院100年度訴字第193號判決駁回，並於判決理由諭示上訴人應循提起課予義務訴訟途徑救濟，上訴人乃於101年5月30日狀請被上訴人應速就系爭土地作成准予設定耕作權登記之處分，惟被上訴人仍遲未作成處分，上訴人經提起訴願被決定駁回後，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）上訴人與父親 黃萬清 自50年起，即於分割前○○段265地號土地上種植果樹與茶樹，依南投縣仁愛鄉清理山地人民非法占用山胞保留地審查清冊記載，該土地上之面積1.5公頃部分已於58年2月由上訴人所開墾完成，並於該土地部分種植茶葉，符合原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定之要件，並經仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱原民地土審會）於99年8月19日決議通過准予使用。且依證人 黃順清 、 施政成 、 張正芳 及 姜義智 等人所述，並與 施高瑞蘭 之採訪相互佐證之結果，顯見上訴人及其父親於原住民保留地開發管理辦法施行前即於系爭土地上種植板栗及松茂梨等作物。（二）上訴人開墾系爭土地完竣之事實既明確記載於「仁愛鄉山地保留地清冊」，被上訴人應核定上訴人本件申請案，並應駁回「其他」非上開山地保留地清冊所載之人之申請。（三）證人 張厚生 固稱系爭土地係由其父於50年間開始耕作，現存之松茂梨亦係其父所種植，並由其於70年間復耕云云。惟張厚生就系爭土地具有利害關係，且其主張與先前陳述及經驗法則相違，自無可採等語，求為判決撤銷訴願決定，被上訴人應就系爭土地設定耕作權登記案件，作成准許之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）分割後剩餘之系爭265-3地號土地面積1.1056公頃，經被上訴人承辦人至現場會勘，發現地上多為雜木、雜草及少數板栗、松茂梨等原始林貌，並無經人工開墾之跡象。故僅依土地現況，被上訴人實無從認定上訴人於原住民保留地開發管理辦法施行前，就上開標的已有開墾完竣並自行使用之事實，又訴外人張厚生自80年間因盜伐林木供自己不法之使用種植香菇等，而遭土地權利人之執行機關（即被上訴人）以違反森林法提出告訴並經判決確定，故可知80年之前，系爭土地內是鄉營之公共造產林木。（二）系爭土地於未分割出265-4地號土地之前，固有部分係上訴人墾植茶樹，然該部分於嗣後經上訴人指界，分割出265-4地號，並已登記耕作權予上訴人。而系爭土地迄今仍呈未開發山地之地貌，只有雜木雜草，上訴人並未曾開發使用，不符准予耕作權登記之要件，自無權申請耕作權登記等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）揆諸原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之規定，原住民就其在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，固享有申請設定耕作權登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項規定之意旨，顯見上開第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。又依行為時原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（100年5月13日修正發布名稱為「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」）第2點規定，原住民在辦理設定耕作權登記時，若所申請之原住民保留地非整筆土地，應檢附申請位置範圍圖，俾確認其耕作權之位置；倘其檢附之位置範圍圖未經會勘並由地政事務所實地測繪，致其實際耕作之位置與圖面有所出入時，自應以其實際耕作位置作為其耕作權之設定憑據，方符上揭山坡地保育利用條例輔導原住民取得耕作權，旨在扶助其自力更生，以保障其生計之立法意旨（本院102年度判字第244號判決意旨參照）。（二）本件上訴人雖主張系爭土地係渠先父黃萬清自50年起所開墾，並種植松茂梨及板栗樹，上訴人先前申請已經被上訴人原民地土審會審議通知，被上訴人仍不作成准許上訴人申請設定耕作權登記之處分，構成違法云云，並援引證人黃順清、施政成、張正芳及姜義智等人之證詞為憑據。惟綜觀上開各證人所述各節，仍難認定上訴人在提出申請耕作權登記時，有自行在系爭土地上耕作之事實。況參酌臺灣高等法院臺中分院84年度上更㈠字第24號刑事判決所載及附圖，堪認系爭土地在分割前，曾經訴外人 羅東山 於76年9月間在其上種植作物及搭建工寮占用，迄77年10月，始經解除占有，交由被上訴人管理，惟被上訴人疏於注意，復於80年間為訴外人 陳厚生 （嗣於90年3月1日改從母姓更為張厚生）及羅東山占用，並於其上種植作物、搭設寮房、施設道路。又觀之上訴人提出之主管機關於97年12月15日勘驗時所拍攝之照片所示，當時之土地現況已處於荒廢，無人整理之狀態，雖有如上訴人所指之松茂梨樹殘存其間，但已為四周之雜木、野草及藤蔓所包覆至明。又經原審法院履勘現場結果，系爭土地荒蕪，雜木野草叢生之舊觀益形顯著，足見系爭土地確已棄耕多年，係屬無人耕作之原住民保留地，要屬無疑。（三）本件系爭土地既已廢耕多年，自非屬上訴人自行耕作之原住民保留地，不問其原墾者係何人，上訴人之申請並不具備原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定設定耕作權登記之法定要件，則被上訴人前已將上訴人實際種植茶樹部分之265-4地號土地核淮設定耕作權登記在案，而就原屬他人開墾，但已無人自行耕作之系爭土地收回改配，而未准許上訴人之申請，自屬適法有據。因將原決定予以維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴主張略以：（一）原判決以原住民保留地開發管理辦法第8條第1款，率以系爭土地無明顯使用之跡象，即認系爭土地係無人耕作之原住民保留地，顯有未適用原住民基本法第20條、第23條及第30條與經濟社會文化權利公約第15條之違法。（二）系爭土地經上訴人及其父開墾完竣後，係因遭被上訴人不當劃編為公共造產用地而無法持續使用，原判決竟據此為不利於上訴人之認定，顯有未適用行政程序法第6條平等原則之違法。（三）系爭土地並未經被上訴人依原住民保留地開發管理辦法收回，自非該辦法第20條所稱之「依本辦法收回之原住民保留地」，系爭土地尚未由上訴人取得耕作權，不符合該辦法第20條之改配程序的前提要件，原判決竟認被上訴人將系爭土地依該法第20條公告改配係屬適法有據，即有不當適用原住民保留地開發管理辦法第20條之違法。（四）原判決未經行使闡明權，使兩造就其駁回上訴人請求之理由為適當完全之辯論，遽以原住民保留地開發管理辦法第8條第1款「尚需自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要」為由，駁回本件請求，自有未適用行政訴訟法第125條之違法。且增加法未規定請求耕作權登記要件之限制，顯有判決適用法規不當之違法。（五）原判決既認系爭土地所存之松茂梨樹為上訴人與其先父所栽植屬實，竟謂系爭土地係屬無人耕作之原住民保留地，原判決顯有判決理由矛盾之違法。（六）原判決逕以102年間作成之現場勘驗筆錄，遽認上訴人不符原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定之請求登記耕作權要件，顯與社會生活上一般人民之經驗法則不符，而有適用法規不當之違法。原判決以102年間現場勘驗時點之見聞事項，以及80年間刑事法院事涉訴外人之確定判決，認上訴人之主張與原住民保留地開發管理辦法79年3月28日施行前，存有自行耕作之事實要件不符，顯有判決理由不備之違法。又原判決以前開80年間之刑事判決，認定上訴人與自行耕作系爭土地之事實要件不符，未審究系爭土地所載之範圍，與該刑事法院所判斷訴外人所侵占土地範圍是否一致，據以判斷本件上訴人於80年間未於系爭土地耕作，顯然構成判決違法。
六、本院查:按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」原住民保留地開發管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第19條規定：「（第1項）原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。（第2項）前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」準此，依上開辦法第8條第1款之規定，原住民就其在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，固享有申請設定耕作權登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項明定原住民已取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原民地土審會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之意旨，顯見上開第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。經查：本件原判決業已敘明依證人黃順清、施政成、張正芳及姜義智等人之證詞，難認定上訴人在提出申請耕作權登記時，有自行在系爭土地上耕作之事實。並參酌臺灣高等法院臺中分院84年度上更㈠字第24號刑事判決所載及附圖，堪認系爭土地於80年間為訴外人陳厚生（嗣於90年3月1日改從母姓更為張厚生）等人占用，並於其上種植作物、搭設寮房、施設道路。又觀之上訴人提出之主管機關於97年12月15日勘驗時所拍攝之照片所示，當時之土地現況已處於荒廢，無人整理之狀態，雖有如上訴人所指之松茂梨樹殘存其間，但已為四周之雜木、野草及藤蔓所包覆至明。又經原審法院履勘現場結果，系爭土地荒蕪，雜木野草叢生之舊觀益形顯著，足見系爭土地確已棄耕多年，係屬無人耕作之原住民保留地，從而原處分未准許上訴人之申請，自屬適法有據，而駁回上訴人之訴，依法自無違誤。再查：㈠、依原住民基本法第20條、第23條與經濟社會文化權利公約第15條之規定，固均揭示應尊重原住民族之合法權益之原則，惟上開規定僅屬原則性之提示，惟究應如何運作，仍應委諸於國內法規之規定，本件原判決已敘明適用山坡地保育利用條例及該條例所授權制定之原住民保留地開發管理辦法，自無違上訴人所主張之上開原住民族基本法及經濟社會文化權利公約所揭示之原則。㈡、另系爭土地經被上訴人劃編為公共造產用地，事屬被上訴人依職權認定，至是否妥當，亦僅屬涉有法律上利益者，依法予以救濟，尚非本件上訴人所得於本件訴訟中予以爭執。㈢、另被上訴人依上訴人之申請，經該鄉原民地土審會決議，而於100年3月28日（100）仁鄉土管字第1000005500號公告將系爭土地收回改配，再以100年5月16日仁鄉土管字第1000008552號函回覆上訴人擬依相關規定辦理分配作業，上訴人猶主張該公告違反原住民保留地開發管理辦法第20條之改配程序云云，顯不足採憑。㈣、另原判決業已敘明依原住民保留地開發管理辦法第8條、第19條第1項之規定，而認定申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要，尚非無據，上訴意旨主張原判決認定有增加法律所無之限制，而有適用法規之違法，亦無可採。㈤、本件原判決參照至現場履勘結果，發現有種植茶樹之土地僅為上訴人目前取得耕作權之265-4地號土地範圍，系爭土地上僅可見一株松茂梨樹長於步徑旁，及數株杉木參差其間，全部土地上長滿雜木、野草、藤蔓，呈現荒廢狀態，並無發現茶樹等情，且審酌證人施政成所證稱：上訴人種茶的地方面積很小，本來要繼續往外種，約在80年間曾受法院傳喚即停止往外種了；證人姜義智亦稱：目前開闢茶園以外之地區，渠在會勘時，當場未發現種什麼作物，亦沒有看到茶樹，只在找尋松茂梨等語。因而難認定上訴人在提出申請耕作權登記時，有自行在系爭土地上耕作之事實，而駁回上訴人之訴，自屬依調查證據為事實認定後之判決，並無上訴意旨所主張原判決有判決理由矛盾及與社會經驗法則不符之情事。另原判決參酌臺灣高等法院臺中分院84年度上更㈠字第24號刑事判決所載，系爭土地在分割前，於80年間為訴外人陳厚生及羅東山占用，並於其上種植作物、搭設寮房、施設道路等情，僅在印證證人施政成所證稱上訴人於約在80年間即未再耕作乙節無訛，惟此僅屬原審依職權而為證據取捨及事實之認定，並非如上訴意旨所主張原判決僅依上開之判決，即認定上訴人並未在系爭土地上繼續為耕作，而有判決理由不備及認定事實錯誤之違法。綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年7月31日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官林文舟法官黃淑玲法官林樹埔法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國103年7月31日
書記官黃淑櫻