裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第五九號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人徐國楨律師
曾能煜律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六０
五、一六０六號、九十一年度毒偵字第二八號），本院判決如左：
主文丁○○轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案第二級毒品安非他命（含包裝塑膠袋重拾柒點捌公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命（含包裝塑膠袋重拾柒點捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、丁○○綽號叫「貓仔清」、「 清仔 」、「死仔清」，前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國八十七年九月十六日，以八十七年度上易字第一八四八號判決免刑確定，復再犯施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十九年度毒聲字第二八六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二七二號聲請簡易判決處刑併強制戒治，經本院於八十九年五月三十一日，以八十九年度竹簡字第一一０號判處有期徒刑六月，於八十九年七月十一日確定（九十一年七月十日易科罰金執行完畢，尚不構成累犯）。丁○○因前開裁定先於八十九年一月二十五日入臺灣新竹看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，後因有繼續施用毒品之傾向，繼之施以強制戒治處分，惟丁○○於八十九年二月二十三日因病保外就醫而停止上開處分之執行。詎仍不知悔改，復於保外就醫期間，另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十年三月八日上午十時（起訴書事實記載為警查獲之凌晨一時三十分許）回溯九十六小時內之某時止，在不詳地點，以不詳方式，非法施用第二級毒品安非他命一次，嗣經新竹市警察局第一分局驗尿查獲，而得知上情。又於九十年三月七日晚上八時三十五分，經新竹市警察局第一分局員警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所開立之搜索票，前往丙○○位於新竹市海濱里蟹子埔八十三號住處執行搜索，因是日於該處扣得第二級毒品安非他命（含包裝塑膠袋重０‧五公克），經警訊問後，丙○○告以安非他命之來源係來自丁○○，員警遂示意丙○○於當日晚上九時許，撥打0000000000號之行動電話號碼，與在苗栗縣之丁○○聯絡，佯稱欲取半兩（約十八公克）之第二級毒品安非他命（惟尚未談及價格），丁○○允諾後，並約定至新竹市西濱公聯絡，丁○○即基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，與丙○○約定於新竹市○○○路旁代天府王爺廟前廣場見面以交付安非他命。丁○○即向不知情之乙○○借車牌號碼00－0000號自小客車，由丁○○駕車搭載乙○○前往上開約定地點，丙○○則由警方人員隨同前往。丁○○於同年月八日凌晨一時二十分許先行到達代天府後，因未見丙○○，遂先行下車查看並將第二級毒品安非他命（含包裝塑膠袋重十七‧八公克）置於前開廣場公共電話亭內垃圾桶背面，旋即上車等候丙○○，嗣警方即下車盤查丁○○，並在上開電話亭之垃圾桶背面查扣第二級毒品安非他命（含包裝塑膠袋重十七‧八公克）。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○固不否認於九十年三月八日凌晨一時二十分許，於新竹市○○○路代天府王爺廟前廣場公共電話亭旁垃圾桶背面查扣之第二級毒品安非他命（含包裝塑膠袋重十七‧八公克）為其所有，惟矢口否認有何販賣或轉讓及施用第二級毒品之犯行。經查：
（一）關於非法施用第二級毒品安非他命犯行部分：
（１）被告雖否認前揭施用毒品之犯行，惟其於九十年三月八日為警查獲後所採集之尿液（檢體或姓名編號：Ａ一０六號）經送新竹市衛生局檢驗後，呈甲基安非他命陽性反應，此有新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書及真實姓名代號對照表在卷可按。而依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函稱尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間，最長可能不會超過四日。是依上開說明，被告丁○○之尿液既呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告於採尿時間起回溯前九十六小時內之某時曾施用第二級毒品安非他命，且依後述，被告亦自承與丙○○間有二次合買安非他命共同施用之供述，其改稱曾吃很多藥品云云，顯為卸責之辭，無足採信。
（２）再者，被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年九月十六日，以八十七年度上易字第一八四八號判決免刑確定，復二犯施用第二級毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第二八六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除依本院八十九年度毒聲字第五九二號裁定送強制戒治外，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經本院於八十九年五月三十一日以八十九年度竹簡字第一一０號判處有期徒刑六月，於八十九年七月十一日確定，此有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院八十九年度竹簡字第一一０號刑事判決附卷可稽。綜上，被告施用第二級毒品安非他命之事證已臻明確，犯行堪以認定。
（二）關於轉讓第二級毒品安非他命犯行部分：公訴人指稱被告丁○○涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行，無非係以證人丙○○之證詞為據，經查：
（１）證人丙○○於偵查中九十年三月八日檢察官訊問時證稱：「我是請他（指被告丁○○）向我買安非他命，第一次是一、二個星期前，我是聽朋友說他有安非他命，：：他說要問朋友有沒有安非他命，他說可以幫我調。：：他朋友是拿到檳榔攤給我，昨天警察查獲我時，要我提供安非他命給我的人，我就以我的行動電話打給『貓仔清』說我要買安非他命，我問他有沒有，他說朋友有，我說要買半兩，他未告訴我約多少錢，並說他沒車，叫我過去直接找他朋友拿：：過了半小時，他電話給我說，他朋友有，他要送來給我，他未告訴我要送多少錢去。」（見九十年度偵字第一六０六號偵查卷第二十四頁至第二十五頁）
（２）證人丙○○復於偵查中九十一年一月三日檢察官偵訊時另證稱：「我沒毒品時就會找他（即被告），他就會跟我一起去買，當天警方要我找出一個藥頭來，我打電話給丁○○，向他調半兩的貨，：：我們未談到價錢」、「：：我們以前是講好價格後合買，我也不知他這一次（即九十年三月八日）為何沒有說價錢。」
（３）證人丙○○於本院調查時另證稱：「（問：有無施用毒品前科？）：：這次是我請我被告幫我買的，我還沒有拿錢給他。我知道他拿得到貨。（問：九十年三月七日晚上警察叫你打電話給被告時，有無說要買多少？）沒有說要買多少，案發前二星期時，我有打電話給被告說我沒有東西，請他幫我找，結果被告說找不到人，隔了兩天被告去找我說找到他朋友，丁○○本來就在我檳榔攤，他朋友直接到我檳榔攤找我，我給他的朋友一萬四千元，買半兩。他朋友就拿半兩安非他命給我，我就拿一半給丁○○。丁○○沒有拿錢給我。（問：拿一半給丁○○時有無用電子磅秤秤重？）沒有，直接分一半，除了這一次外，還有一次二人一起購買，是三月七日一個月以前，那時二人共買五千元。」（見本院卷第三十九頁、第四十頁）則依證人之所言，以前係二人曾合買，而非被告販售予證人丙○○第二級毒品安非他命，又本件查扣之第二級毒品安非他命應係被告甫向姓名、年籍不詳綽號「 阿清 」之友人調得，而非被告自身備有安非他命販售。另被告供承：九十年三月七日晚上丙○○打電話給我，說要調安非他命，我說沒有，三月七日前些日子，他有來找我要和我一起要買安非他命，當時我沒有錢，他拿錢出來買的，買一萬四千元或一萬六千元，然後當天買後東西給我一半，我欠他七、八千元，三月七日他打電話我給我，就是要安非他命他要用，我說沒有，他給我的一半我已經用完，他就說要我想辦法還他，我說我沒有車子沒有辦法，後來我們約在西濱公路見面等語（見本院卷第十八頁）。由證人丙○○及被告前開供述可知，被告與證人共向姓名、年籍不詳綽號「阿清」之成年男子購買三次安非他命，案發前一個月，二人共買五千元安非他命，二星期前，二人在證人丙○○檳榔攤向綽號「阿清」購買一萬四千元，由丙○○先行支付價金，並交付一半安非他命予被告，案發當日（即九十年三月八日），再由被告先行支付價金一萬四千元，並自綽號「阿清」處取得第二級毒品安非他命，由被告駕車前往西濱公路擬交付一半予丙○○時，即為警方查獲，故被告當日前往案發地點，並非基於販賣安非他命之意思前往，乃係為交還先前積欠證人一半安非他命而前往，而九十年三月八日證人丙○○係與警方同車前往西濱公路代天府王爺廟，丙○○於警方車上亦曾與被告聯繫，惟兩人聯繫之內容究竟係購買或交還毒品，證人甲○○即新竹市警察局第一分局刑事組偵查員於偵訊及本院訊問時均無法確認兩人談話之內容（見本院卷第六九頁），況安非他命乃價值不匪之物，雙方買賣毒品前，理當先談妥毒品交易之數量及價格，惟依證人丙○○於歷次檢察官、本院訊問時均證述兩人都未談及價格即決定前往約定之新竹市○○○路代天府王爺廟見面，顯見被告丁○○並非基於與丙○○間買賣毒品之合意而前往約定地點交付毒品，復按非法販賣毒品罪，須以營利為目的，將毒品予以販入或賣出為要件。因此，本件並無積極證據足以認定被告確有販賣安非他命之事實，應認被告行為僅該當為轉讓而非販賣，此外，並有第二級毒品安非他命（含包裝塑膠袋重十七‧八公克）扣案可資佐證，被告辯稱未轉讓第二級毒品安非他命云云，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，惟基本事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告持有第二級毒品之低度行為，分別為轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告已著手於轉讓第二級毒品之犯行而不遂，應依刑法第二十六條第一項減輕其刑。爰審酌被告已有兩次施用毒品接受觀察、勒戒之紀錄，素行不佳，於因病保外就醫期間仍犯本件犯行，顯然不知悔改，且安非他命毒品對身心之戕害重大，被告無視法律之禁止仍非法轉讓及施用毒品，戕害吸食者之身心，暨轉讓數量、價值及被告否認犯罪，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，並定應其執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命（含包裝塑膠袋重十七點八公克），為管制之第二級毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
四、又臺灣新竹地方法院檢察署移送併案審理（九十一年度毒偵字第四０九號）、臺灣苗栗地方法院檢察署移送併案審理（九十一年度毒偵字第二一二、三０六號），係敘及被告 曾文清 於九十一年二月六日、及同年三月六日各往前回溯九十六小時內之某時，非法施用第二級毒品安非他命之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪時間已逾近十一月，尚難認被告有基於概括之犯意，要無具有連續犯之裁判上一罪關係，本院無從審究，應分別退由臺灣新竹地方法院檢察署、臺灣苗栗地方法院檢察署，由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第四項、第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十一條第一項、第二項、第五十一條第一項第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
法官林秋宜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官鄒茂瑜中華民國九十二年二月二十七日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。