裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2549號刑事判決
裁判日期：民國109年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2549號上訴人即被告 郭玉玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第111號，中華民國109年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6079號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣新北地方法院，下同)99年度毒聲字第1679號裁定送觀察、勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國100年2月9日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署(現更名為臺灣新北地方檢察署，下同)檢察官以99年度毒偵字第8978號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用、持有毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第539號判決判處有期徒刑7月、8月確定，並定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3223號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案接續執行，於106年7月4日縮短刑期執行完畢。詎被告仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於108年8月30日20時30分為警採尿前回溯26小時內之某時（不含公權力拘束期間），在新北市五股區某網咖內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；隨即基於施用第二級毒品之犯意，在同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於108年8月30日20時許，在新北市○○區○○路0段00巷00號對面，因另案遭通緝為警逮捕，經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品等罪嫌。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示之見解，為有權解釋，各級法院應受其拘束。
四、又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、經查：㈠上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法
院以99年度毒聲字第1679號裁定送觀察、勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於100年2月9日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第8978號為不起訴處分確定，有全國施用毒品案件紀錄表及本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡被告於108年8月30日20時30分為警採尿前回溯26小時內之某
時，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯與其最近1次施用毒品而經強制戒治執行完畢釋放之100年2月9日，相距已逾3年，縱被告其後復因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，依前開說明，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未及適用新法，而為被告有罪之實體判決，容有違誤，被告上訴意旨請求撤銷原判決，改判戒癮治療云云，雖未指摘及此，然原判決既有上開可議，仍屬難以維持，自應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國109年12月14日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官黃美文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官林盈伸中華民國109年12月14日