裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第149號民事判決
裁判日期：民國109年08月19日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決108年度上易字第149號上訴人即附帶被上訴人 徐謝碧月 訴訟代理人 李子聿 律師被上訴人即附帶上訴人 劉易宗 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107年11月29日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2170號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號之五層建物頂樓平台上如該判決附圖編號A、B、C、D、E所示面積三、八、十一、十五、二五平方公尺之植栽清除回復原狀，並將頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人，並給付新臺幣陸仟玖佰玖拾參元及自民國一０七年四月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分；暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之附帶上訴、假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）無權占有兩造與其他共有人所共有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○街000巷0弄0號五層建物之屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺），並於其上種植蔬果等作物（按：均為非定著於地面且可移動之盆栽，下簡稱植栽），自應將所種植植栽清除後返還系爭屋頂平臺予全體共有人，並應給付相當於租金之不當得利新臺幣（下同）50萬元。且依被上訴人歷次陳述及所提照片，可知其主張上訴人無權占有及請求返還者應指系爭屋頂平臺之全部，而非僅指植栽所在之位置（原審北簡字第3頁至8頁，原審訴字卷第105頁、162頁、226頁，本院卷一第130頁、233頁、269頁）。嗣原審法院至現場就上訴人斯時擺放植栽之情形囑託臺北市松山地政事務所（下稱松山地政）測量為如原審判決附圖編號ABCDE所示之位置、面積後，被上訴人將其返還共有物之請求更正聲明為：上訴人應將系爭屋頂平臺上如附圖編號ABCDE所示面積3、8、11、15、25平方公尺（合計62平方公尺）之植栽清除回復原狀，並將系爭頂樓平台返還予被上訴人及其他全體共有人（原審訴字卷第288頁）。經原審判決：上訴人應將系爭屋頂平臺上如原審判決附圖編號ABCDE所示面積共計62平方公尺之植栽清除回復原狀後，將「頂樓平臺」返還予全體共有人，並應給付被上訴人6993元。然依原審判決之事實及理由四㈠⒌⒍及㈡所敘，可知其主文判命上訴人返還之「頂樓平臺」僅指原審判決附圖編號ABCDE所示之植栽占用部分而已（本院卷第一第10頁、11頁至12頁），並非針對被上訴人訴請返還系爭屋頂平臺全部准許。上訴人乃就原審判決其不利部分全部提起上訴（本院卷一第25頁）；被上訴人亦對原審判決其不利部分附帶上訴（本院卷二第115頁、325頁至326頁），並於本院審理中追加假執行之聲請（本院卷一第129頁）。其後復因本院經囑託臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱土地開發總隊）就被上訴人訴請返還之系爭屋頂平臺面積進行測量而製作如後附之鑑定圖（本院卷二第5頁至9頁，下稱附圖）；及因上訴人於原審履勘後已經移除大部分植栽，另剩餘植栽之擺放位置亦有變動，已非如原審判決附圖編號ABCDE所示，故被上訴人除將其請求返還系爭屋頂平臺之面積、位置具體特定為如附圖編號A所示面積79平方公尺之範圍外，並將其請求上訴人清除植栽之內容更正為：上訴人應將系爭屋頂平臺上之全部植栽清除（本院卷一第221頁及卷二第29頁、31頁、116頁）。且被上訴人前揭所為，核均係補充或更正其聲明或事實上陳述，非為訴之變更或追加，自無不合，先予敘明。【至被上訴人於原審另外請求共同被告 李慈光 應共同移除植栽、返還系爭屋頂平臺暨連帶給付50萬元，以及請求上訴人、 徐慈光 應共同將原審判決附圖編號F所示招牌拆除等部分，經原審判決其上開請求敗訴後，未據被上訴人聲明不服，上開部分均非本院審理範圍，於茲不贅】
貳、實體方面
一、被上訴人主張：坐落系爭土地上門牌號碼臺北市○○街000巷0弄0號、4號、6號、8號、10號、12號（下分別稱系爭2號、4號、6號、8號）之地上五層、地下一層共計22戶之大華樓建物，係以臺北市政府79年度使字第161號使用執照興建完成；其中系爭6號、8號共用一樓梯並可通往如附圖編號A所示面積79平方公尺之系爭屋頂平臺。伊、上訴人及上訴人之女徐慈光均為系爭土地共有人，伊應有部分為10000分之332，三人並依序為系爭6號3樓、系爭8號2樓、系爭6號5樓之區分建物所有權人。又系爭屋頂平臺係屬大華樓建物之共同使用部分，未經建商與各住戶約定使用權限，亦未據區分所有權人會議決議約定由個人專用，詎上訴人誆言指稱其女徐慈光為系爭6號5樓住戶有權使用系爭屋頂平臺並已同意其使用云云，無權占有系爭屋頂平臺，並在其上種植植栽。伊自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭屋頂平臺上之植栽全部清除回復原狀，並將系爭屋頂平臺返還予伊及全體共有人。又上訴人無權占用系爭頂樓平臺，已侵害伊之共有權，其並獲有相當於租金之不當利益，亦得本於民法第179條規定，請求上訴人給付50萬元等語。對上訴人上訴答辯聲明：上訴駁回；另追加聲明：願供擔保請准宣告假執行。並為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡㈢項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再將系爭屋頂平臺如原審附圖編號ABCDE所示面積以外部分返還予被上訴人及其他全體共有人。㈢上訴人應再給付被上訴人49萬3007元，及自107年4月7日起至清償日止按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：大華樓建物係建商即訴外人 徐笑仁 於79年間興建完成，其並於與各承購戶簽立之不動產買賣契約中約定各建物屋頂平臺歸由5樓住戶使用、地下室則歸1樓住戶使用，另系爭6號、8號住戶復於79年9月18日簽立協議書（下稱系爭協議書），約明：「屋頂平臺歸屬五樓就其所有權房屋面積範圍完全使用」，而歷年來大華樓建物之所有人亦均依循上開約定行事，系爭6號及8號建物共有人間自已明示或默示成立地下室歸1樓住戶、屋頂平臺歸5樓住戶使用之分管協議（下稱系爭分管協議）。被上訴人之母親 黃鳳蘭 係以買賣取得系爭6號3樓建物所有權，其後再因繼承、贈與輾轉由被上訴人取得，渠等均當知悉或可得而知系爭分管協議存在，應同受拘束。又伊因偶會居住女兒徐慈光所有之系爭6號5樓房屋，同屬系爭6號5樓住戶之一，復獲得徐慈光同意，則伊於系爭屋頂平臺種植植栽，且無排除他人進入使用，自非無權占有。況於本件訴訟中，系爭6號、8號之區分所有權人中已有超過3分之2以上之住戶同意由系爭6號5樓住戶繼續使用系爭屋頂平臺，伊亦得依民法第820條第1項規定占有使用。被上訴人訴請伊將系爭屋頂平臺上之全部植栽清除後返還予全體共有人，及請求相當於租金之不當得利，均屬無據等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。對追加聲明之答辯：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、經查上訴人主張：坐落系爭土地上之大華樓建物，係領取臺北市政府79年度使字第161號使用執照興建完成之地上五層、地下一層共計22戶大樓，其中系爭2號2樓至5樓共用一樓梯，系爭6號及8號2樓至5樓共用一樓梯並可通往系爭屋頂平臺，系爭12號2樓至5樓住戶共用一樓梯；伊、上訴人及上訴人之女徐慈光均為系爭土地共有人，伊應有部分為10000分之332，3人並依序為系爭6號3樓、系爭8號2樓、系爭6號5樓之區分建物所有權人等情，已為兩造不爭執（原審訴字卷第157頁，本院卷二第331頁），並有土地暨建物登記謄本、使用執照存根暨附表、不動產所有權狀（原審北簡字卷第9頁至16頁，原審訴字卷第113頁、115頁，本院卷一第63頁），及松山地政107年5月30日、108年5月10日函文暨所檢送之土地、建物異動索引，以及臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）108年7月31日函文等件存卷可稽（原審訴字卷第41頁至85頁，本院卷一第149頁至209頁、385頁），復據本院調閱取臺北市政府79年度使字第161號使用執照卷宗核閱屬實，堪認為實在。另位於系爭6號建物上之系爭屋頂平臺（面積為如附圖編號A所示79平方公尺），於107年8月24日原審履勘時，上訴人係在如原審判決附圖編號ABCDE所示部分設置植栽，嗣於108年10月3日本院履勘時，上訴人移除部分植栽，並將剩餘植栽移置該屋頂平臺之三面圍牆旁等情，亦各據原審及本院履勘現場屬實，並分別囑託松山地政、土地開發總隊測量，製有勘驗筆錄、原審判決附圖、附圖、現場照片足憑（原審訴字卷第202頁至204頁、268頁至270頁，本院卷一第435頁至452頁及卷二第5頁至9頁），亦同堪認定。
四、又被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平臺，應將其所種植植栽全部清除後返還，並給付相當於租金之不當得利50萬元等語，則為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：
㈠按「本條例用辭定義如下：一、公寓大廈：指構造上或使用
上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。…三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」，公寓大廈管理條例第3條第1、3、4、5款已有規定。查位於系爭土地上之大華樓建物，乃建商徐笑仁與原地主合建而向臺北市政府申請核發以79年度使字第161號使用執照所興建之構造上或使用上得區分為數部分之建築物及其基地之建築一節，已有北市建管處108年8月16日函文暨所檢附使用執照存根、附表可憑（本院卷一第385頁至388頁），並經調閱上開使用執照卷宗查閱屬實，自有公寓大廈管理條例之適用。又系爭屋頂平臺並無單獨編列建號，亦無產權登記資料乙情，亦有松山地政108年10月8日函文可參（本院卷一第459頁），應非屬於公寓大廈之專有部分，則依公寓大廈管理條例第3條第5款規定，堪認係屬大華樓各建物區分所有權人所共有之共用部分。
㈡然按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物，
除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約。又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號及98年度台上字第633號判決要旨參照）。至依公寓大廈管理條例第7條規定，該條第1款至第5款所列之區分所有人生活利用上不可或缺之共用部分，固不得約定為專用部分而成為專用權之客體，否則應認係違反強制或禁止規定而為無效。惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2項規定，亦同此旨。茲查：
⒈大華樓建物係於79年間興建完成，則關於該公寓大廈之屋頂
部分，自不受公寓大廈管理條例第7條不得為約定專用部分之限制，應無疑義。又上訴人抗辯：大華樓建物係建商徐笑仁依與系爭土地原地主間合建契約所興建，徐笑仁並於與各承購戶簽立之不動產買賣契約書中約定各棟建物地下室歸1樓住戶、屋頂平台歸5樓住戶使用，並亦與受分配建物之原地主為相同約定，各共有人間已成立系爭分管協議等情，業據提出由訴外人 張育驍 與建商徐笑仁所簽立之不動產買賣合約書（下爭系爭合約書），及由系爭6號、8號之住戶 黃鳳泉 等10人與徐笑仁於79年9月18日簽訂之系爭協議書為證（原審訴字卷第168頁至184頁及北簡字卷第26頁）。觀諸系爭合約書第18條載明：「本大厦分為地下一層，地上五層，屋頂之水箱、樓梯間屬於公共設施，頂樓平台歸頂樓所有人保管使用，樓梯通道均係公共通行之用，任何一戶均不得放置影響通行之物品或佔用以利通行。地下室除隔開及註明所有權歸屬於承買地下室之訂戶所有外，其餘為全棟之公共設施，由該承買訂戶管理使用本約房屋頂樓屋面除公共設施外歸頂層住戶使用，但其他住戶為維護公共設施，使用人不得阻止通行」之內容（原審訴字卷第179頁）。另系爭協議書亦記載：「一、地下室歸屬壹樓（就其所有房屋面積之範圍）完全使用。二、屋頂平台歸屬伍樓（就其所有房屋面積之範圍）完全使用。」等語（原審北簡字卷第26頁）；而經比對系爭6號及8號全部建物之異動索引表、建築改良物登記簿、門牌及建號對照表（本院卷一第151頁、161頁、185頁、191頁、195頁、199頁、207頁、319頁、461頁），可知於系爭協議書簽名之人，除建商徐笑仁外，另黃鳳泉（8號1樓）、 黃鳳雄 （8號1樓）、 徐陽光 （6號2樓）、徐慈光（6號5樓）、徐謝碧月（8號2樓）、 古明玉 （8號3樓）、 鄧毓華 （6號4樓）、 李玉滿 （8號5樓）、張育驍（6號1樓）、 張育峰 （6號1樓）確均為斯時系爭6號、8號建物所有權人，且係於79年5月10日就上開門號建物辦理第一次登記之所有權人；參以上開部分簽名者現已非系爭6號、8號之建物所有權人，以及原審當庭勘驗系爭協議書原本乃紙質發黃老舊，製作時間距今應經過相當時間之結果（見原審訴字卷第161頁之勘驗筆錄），可認系爭協議書應非臨訟所製作之文書。再依證人即建商徐笑仁於本院證述：伊曾興建並出售大華樓建物，系爭合約書應為伊與張育驍所簽訂，當時與所有的承購戶應都有與系爭合約書第18條相同的約定，因銷售之合約書都是相同的；當時伊係代表建商與原地主合建，興建後之建物分別分配予原地主及建商，並依原地主要求辦理建物第一次登記，分配予建商者會先以伊或建設公司名字登記後再出售；會簽立買賣合約書之買受人都是買賣取得，張育驍是在預售屋階段即買受，至於原地主受合建分配則不會寫買賣合約書，但關於系爭合約書第18條之約定，亦應會於合建契約中約定，因此約定攸關伊及原地主的權利，當時建商多分配到5樓建物，5樓建物出售之價格也比較貴，原地主則多受分配1樓之建物，地下室則歸1樓住戶使用；另系爭協議書亦為伊與住戶簽署，當時應係為明確上開約定故簽立系爭協議書；印象中系爭協議書上之黃鳳雄、上訴人為原地主等語（本院卷一第271頁至275頁）；及證人即系爭8號5樓住戶李玉滿到庭證述：伊係向建商購買系爭8號5樓，伊不是原地主，當時5樓價格多30萬元，因建商表示可以多一層使用，即可以使用頂樓；系爭協議書上「李玉滿」係伊所簽，但當時經過已不復記憶，且都是由且伊先生在處理等語（本院卷一第415頁、417頁）；暨證人李玉滿之配偶 廖松峯 證述：系爭協議書係建商來找伊簽的，是為約定地下室歸一樓使用，頂樓歸5樓使用，並由伊太太李玉滿親簽；當時因系爭6號、8號是同一個樓梯，故由系爭6號及8號住戶來約定系爭6號、8號地下室歸一樓、頂樓歸5樓等語（本院卷一第418頁）；以及證人張育驍證述：伊向建商購買系爭6號1樓，並於系爭合約書約定地下室歸1樓使用，頂樓平臺歸5樓使用，大華樓建物約20餘戶不論由建商出售者或少部分原地主受分配者，聽說都有這樣的約定等語（本院卷二第118頁）。益可見系爭合約書、系爭協議書應屬真正，且建商徐笑仁當時確已以如系爭合約書第18條所載內容與各承購戶約定屬共用部分之屋頂平臺歸由5樓住戶依其所有權面積使用，復另以合建契約或簽訂系爭協議書之方式，與受合建分配之原地主亦為相同約定，依前揭所述，堪認共有人間確已透過建商徐笑仁之媒介合意成立系爭分管協議至明。
⒉再審酌大華樓建物早於79年間建築完成，兩造亦均不否認系
爭屋頂平臺長期由系爭6號5樓住戶徐慈光之母親即上訴人占有使用等情，證人李玉滿更證述：伊於79年間搬進系爭8號5樓時，系爭屋頂平臺就由上訴人種菜並慢慢增加使用等語可考（本院卷一第411頁至412頁）。則迄本件起訴時經28年間，既未見前有何區分所有權人爭執系爭屋頂平臺由系爭6號5樓區分所有權人使用權屬，益徵上訴人抗辯：大華樓各區分建物所有權人已透過與建商間買賣契約或系爭協議書、合建契約等成立系爭分管協議，自得由系爭6號5樓住戶憑以分管使用系爭屋頂平臺等語，並非虛言。且大華樓建物雖有22戶，然其中系爭2號2樓至5樓共用一樓梯，系爭6號及8號2樓至5樓共用一樓梯，系爭12號2樓至5樓住戶共用一樓梯，此業於前述；又自大華樓興建完成後，上開三個樓梯之住戶即無法互通出入，各門號住戶自行管理，互不干涉，各門號之屋頂平臺亦有區隔無法相互聯絡等情，已經上訴人提出住戶聲明5紙為證（本院卷二第49頁至57頁），並據證人李玉滿、張育驍，及系爭12號5樓住戶 左心強 、系爭2號5樓住戶 張蕙如 等人到庭證述明確（本院卷一第410頁、412頁、414頁，本院卷二第117頁、120頁至121頁、122頁至123頁）。又徵諸系爭協議書僅由系爭6號、8號曾辦理建物第一次登記之建物所有權人簽署，無其餘系爭2號、4號、10號、12號住戶參與，證人廖松峯並已證述：當時因系爭6號、8號是同一個樓梯，故由系爭6號及8號住戶來約定系爭6號、8號地下室歸一樓、頂樓歸5樓等語（本院卷一第418頁），顯見建商乃有意由大華樓建物各門號各自分管之事實，應屬明確，故上訴人抗辯：各共有人透過建商徐笑仁所成立之系爭分管協議內容，除包含地下室歸1樓住戶、屋頂平臺歸5樓住戶使用外，另大華樓建物各門號亦各自分管，而共用同一樓梯之系爭6號與8號住戶自得自行決議系爭6號及8號地下室及屋頂平臺之分管使用內容等語，洵屬有據，而足採信。
⒊被上訴人雖主張：伊母親黃鳳蘭亦屬原地主，卻無於系爭協
議書上簽名，顯見系爭協議書並未經當時之系爭6號、8號全體住戶同意云云。惟依前所述，建商徐笑仁係以買賣契約書和承購人約定系爭分管協議，另再以系爭協議書或合建契約與原地主或包含在內之辦理建物第一次登記者為相同之分管約定，故系爭協議書本非須由系爭6號、8號全體建物所有權人共同簽立。再依被上訴人自承：伊父母黃鳳蘭、 劉德崑 為原地主，因合建而受分配系爭12號3樓，另再向建商購得系爭6號3樓等語（本院卷一第348頁），及觀諸系爭6號3樓（建號2678）、12號3樓（建號2688）之異動索引表顯示：黃鳳蘭係於79年7月7日因買賣取得系爭6號3樓，另劉德崑於79年5月1日辦理系爭12號3樓之建物第一次登記之情（本院卷一第175頁、377頁），可知被上訴人母親黃鳳蘭並非以原地主身分受合建分配系爭6號3樓，亦非辦理該建物第一次登記之人，自應係由建商以買賣契約書與之為系爭分管協議約定，故無從以黃鳳蘭未於系爭協議書簽名，即謂系爭協議書不生效力，或否認系爭分管協議之存在。且查被上訴人母親黃鳳蘭係自建商徐笑仁買賣取得系爭6樓3樓，此已有松山地政檢送之建築改良物登記簿在卷可憑（本院卷一第305頁、307頁至311頁），其取得系爭6號3樓建物後，亦未見曾對上訴人長期使用系爭屋頂平臺之事提出爭執，可認黃鳳蘭對於系爭分管協議存在乙情，當已知悉或可得而知，揆諸前揭說明，則其後因繼承、贈與而受讓取得系爭6號3樓房地所有權之被上訴人，即應受系爭分管協議之拘束，自堪認定。
⒋被上訴人固又主張：大華樓建物曾為處理 吳興 臨時攤販事宜
召開住戶大會，顯見仍有應共同管理之事務存在，並非互不干涉，故系爭6號、8號住戶不能單獨成立系爭分管協議云云。然查，被上訴人所述上情，已為上訴人否認，且依被上訴人所陳召開會議之原因、經過（本院卷二第194頁、284頁至285頁），及本院依其聲請所調得之「吳興市場臨時攤棚回饋居民計畫、垃圾及污水處理等事宜」會議記錄、「吳興市場臨時攤棚改善工作會勘」會議記錄、臺灣臺北地方法院北院隆88執乙字第10223號債權憑證、本院86年度上易字第3901號刑事判決及87年度訴字第262號民事判決（本院卷二第221頁至243頁、263頁至275頁），繼審酌證人 謝忠榮 、 楊嘉雄 證述：伊等居住在御園大廈，與大華樓建建物互不相關，當時曾有鄰居邀請伊等前往位於另條巷子大樓的某鄭姓住戶家中開會，討論臨時市場攤販衍生之問題，當時約有5、6人參加，彼此間不認識，被上訴人亦有參與，約開會2、3次等語（本院卷二第326頁至328頁），可知僅係大華樓建物、吳興街467巷2弄16號至18號之御園大廈，及位於吳興街449巷另棟大樓（下稱449巷大樓）等三棟建物之5、6名住戶，曾於86年間因附近吳興街臨時攤販所造成之污廢水、噪音問題，聚集在449巷大樓之某鄭姓住戶家中商量向攤商抗議及向主管機關陳情等事宜，核非在召開公寓大廈區分所有權人住戶大會至灼，難認其所述可採。且本件既係由建商於大華樓興建完成時，分別與受分配建物之原地主及承購戶約定，而使各共有人間獲致意思表示一致，因而成立地下室歸1樓住戶、屋頂平臺歸5樓住戶使用之系爭分管協議，此業經前認定敘明，則於系爭分管協議經全體共有人終止前，大華樓建物之全體住戶無論是否曾召開住戶大會討論或議決共同管理事務，均對系爭分管協議之成立無涉。被上訴人此部分所述，仍難為其有利之認定。
㈢從而上訴人抗辯系爭6號5樓建物所有權人徐慈光基於系爭分
管協議，有權占用使用系爭屋頂平臺，核屬有據；而徐慈光於原審又經表示係其同意母親即上訴人使用系爭屋頂平臺（原審北簡字卷第22頁背面），則上訴人基於系爭分管協議及徐慈光之同意，自有權占有使用系爭屋頂平臺。且依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得就公寓大廈之屋頂平臺約定為專用部分，惟其約定之使用方法仍不得違反設置目的及通常使用方法、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，固不待言；另大華樓建物係於79年領得使用執照，依當時施行之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定，系爭屋頂平臺應設置樓梯通達可供避難使用，且不得建造其他設施。然上訴人現僅於系爭屋頂平臺之三面圍牆邊放置可移動之小型植栽乙節，業經本院履勘現場查明屬實，已於前述，被上訴人亦自承現時通往系爭屋頂平台之門扇並無鎖住，其他住戶均可至系爭屋頂平臺曬衣、運動（見本院卷二第332頁），可認上訴人並未於系爭屋頂平臺搭建足以影響避難之增建物，尚無變更系爭屋頂平臺構造或妨礙其他區分所有權人共同避難使用，而有違反系爭屋頂平臺之設置目的與通常使用方法或其他建築法令之情形。則上訴人抗辯依系爭分管協議於系爭屋頂平臺放置植栽，係屬適當使用，亦核為可取，被上訴人主張上訴人無權占有系爭屋頂平臺，且已影響其功能，應將其上植栽全部清除後返還予全體共有人云云，應無可採。
㈣末查，上訴人既係基於共有人間之系爭分管協議及徐慈光之
同意，得以適當方法使用系爭屋頂平臺，其復以種植植栽之不違反屋頂平臺設置目的及通常使用情形之方式而為占有使用，縱其前曾因放置植栽面積過廣（依原審判決附圖編號ABCDE所示面積達62平方公尺），而有影響系爭屋頂平臺正常使用功能之虞，惟其現既已清除大部分植栽，致無影響系爭屋頂平臺之設置目的與通常使用方法，自仍有繼續分管使用系爭屋頂平臺之權利。是上訴人使用系爭屋頂平臺，並非無法律上之原因，被上訴人依民法第179條，請求上訴人應給付相當於租金之不當得利50萬元及法定遲延利息，要屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定規定，請求上訴人應將系爭屋頂平臺上之植栽全部清除回復原狀後，將系爭屋頂平臺返還予全體共有人，及請求上訴人給付相當於租金之不當得利50萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。從而原審就前開不應准許部分判決上訴人敗訴，尚有未合。上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人其餘不應准許部分（即請求返還系爭屋頂平臺超過原審判決附圖編號ABCDE所示部分，暨請求不當得利逾6993元本息部分），原審判決被上訴人敗訴，所持理由與本院雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人之請求既無理由，其於本院所為假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國109年8月19日
民事第十二庭
審判長法官陳秀貞
法官林哲賢法官邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年8月20日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。