裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年醫上字第3號民事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度醫上字第3號上訴人李 麗秋 法定代理人 李世宏 訴訟代理人 陳正男 律師被上訴人 曾錦順 即清水診所訴訟代理人 何永福 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月8日臺灣高雄地方法院105年度醫字第17號第一審判決提起上訴，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國103年6月25日，由被上訴人實施腋下汗腺手術（下稱系爭手術），而伊雖曾於96年間在其他醫院實施相同手術，然距離系爭手術已相隔7年之久，被上訴人未重新評估檢查伊身體狀況及過敏病史，且未告知伊系爭手術風險及後遺症，亦未提供手術同意書予伊簽署。又被上訴人未具有麻醉專科醫師執照，未曾接受適當及特定訓練，不熟悉麻醉藥物劑量過度時之併發症狀治療，且其診所未配有適當設備及人員，亦無急救、監視所需之藥物及設備，於進行系爭手術時，並未先測試伊對麻醉藥物之反應，亦未使用較低之濃度劑量，致伊於麻醉過程中發生意識模糊進而昏迷，經送往國軍高雄總醫院急救後，仍受有缺氧性腦病變併發癲癇、右上肺塌陷、腸胃道出血、低血鉀及急性呼吸衰竭等嚴重病症，呈現植物人狀態（下稱系爭醫療事故）。被上訴人事後委訴外人康○德與伊於105年4月22日達成協議，同意支付在此之前伊已支付之相關開銷計新臺幣（下同）90萬元，扣除先前給付之30萬元，剩餘款項分6期，按月每期支付10萬元，並按月支付安養中心費用3萬元至伊過世時止，且於伊過世時，再支付一筆款項（下稱系爭協議條件）。詎被上訴人事後竟否認有此協議存在。爰先位依兩造協議，請求被上訴人給付8,149,308元（即餘款60萬元，及按伊平均餘命37.00000000年計算安養中心每月3萬元費用共7,549,308元。至伊過世時得另請求之款項先予保留）。又如認兩造間並未達成協議，備位依侵權行為及債務不履行法律關係，請求被上訴人給付醫療費35萬元，及減少勞動能力之損失9,443,569元（年薪72萬元，事故發生時為46歲，距退休尚有19年），與上述增加生活上需要之安養費用7,549,308元，並退休金損失2,697,750元（平均月薪59,950元，尚能工作19年，依勞動基準法第55條第1項第1款，得請領45個退休金積數），及精神慰撫金300萬元，合計23,040,627元，暫先請求1,000萬元等語。並先位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人8,149,308元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,000萬元本息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人先、備位之訴。上訴人不服，就先位之訴部分提起上訴。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,149,308元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（至原審判決駁回上訴人備位之訴請求部分，未據上訴，已確定）。
二、被上訴人則以：伊具外科專科醫師資格，依醫療法及相關規定，可於執行醫療業務之手術過程中施用麻醉藥物，伊於系爭手術前，亦藉詢問上訴人有無藥物過敏等情以瞭解其過敏病史，此評估方式並無不當。又伊施打麻醉劑之劑量為1瓶2%20ml，且僅施打一半，並未超過最高劑量範圍，伊並於注射麻醉劑時，與上訴人對話，注意上訴人有無其他變化，而當上訴人因施打麻醉藥物出現異常反應時，伊立即停止施打，並以抬顎扣面罩法給予氧氣，隨即建立靜脈血管注射路徑，施打腎上腺素及類固醇，同時施以心臟按摩，並撥打119聯絡救護車後送轉院，已為適當處置，伊所為之醫療過程並無不當。而伊匯款予上訴人，係基於關懷上訴人及其家人之意，兩造並未達成任何協議等語為辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於103年6月25日由被上訴人實施系爭手術。㈡上訴人於系爭手術之麻醉過程中，發生意識模糊進而昏迷之
情形，經送國軍高雄總醫院急救後，仍受有前開病症，呈現植物人狀態。
㈢被上訴人就系爭醫療事故涉嫌業務過失傷害部分，業經臺灣
高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）檢察官送請行政院衛生署醫療審議委員會（下稱醫審會）鑑定後，認定被上訴人處置符合醫療常規，而於105年2月26日以104年度醫偵字第70號、第71號為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高分檢）於105年4月11日以105年度上聲議字第
501號處分書，駁回上訴人再議之聲請確定在案。㈣被上訴人於105年4月8日、5月3日、6月3日，分別匯款30萬元、3萬元、3萬元至上訴人郵局帳戶。
四、本件爭點在於：兩造就系爭醫療事故是否已合意成立系爭協議條件？如有，上訴人得請求之金額為若干？茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。被上訴人否認兩造業已達成系爭協議條件之合意，則上訴人自應就此協議成立之事實擔負舉證之責。
㈡上訴人主張證人康○德在105年3月19日電告李世宏表示其
全權代表被上訴人洽商系爭醫療事故賠償事宜。105年3月22日康○德在李世宏住家與上訴人一方達成初步協議，即被上訴人同意支付上訴人所有花費（詳細金額計算後告知）、每月安養費及安家費，並於上訴人過世時再支付一筆款項。李世宏於一星期後告知花費約90萬元，被上訴人隨即於同年
4月8日先匯款30萬元。105年4月22日康○德再於二崙鄉調解委員會與李世宏口頭達成系爭協議條件，並表示回高雄後將擬具協議書供雙方簽署，被上訴人並於同年5月3日、
6月3日各支付3萬元，足見兩造已合意成立系爭協議條件云云。被上訴人則辯稱上訴人係因對麻醉藥物過敏造成昏迷，伊願意幫上訴人申請藥害救濟，康○德也願意幫忙，並建議伊是否先給付30萬元慰問金，並為製造好的商談氣氛，每月先付3萬元，最後如果談判破裂或進行訴訟，就由司法機關認定。伊當時認為大概3個月內就可以有結果，不會談太久，故先行匯款，並未與上訴人成立系爭協議條件等語。查：
⒈康○德證稱：伊為高雄市議會議長服務處主任，曾受被上訴
人請託協調本件糾紛。105年3月22日伊有至二崙鄉李世宏家中協調，當天只是要瞭解李世宏的訴求，幫忙兩造協調，協談過程中，伊有提幾個建議案，如果他們可以接受，伊就帶回去給被上訴人，被上訴人如果也接受，就可以達成共識；105年4月22日至二崙鄉調解委員會協商，調解時，伊有提到不起訴處分的部分，當天有講清楚協調結果還需要帶回去跟被上訴人確認；那時李世宏跟伊說上訴人每月在安養中心有一些費用，伊建議被上訴人，基於人道考量，在尚未走上訴訟前，每月給他們3萬元以為經濟上之緩衝。伊並提議在協議還沒結果前，先給慰問金。當初他們要求90萬，但被上訴人只同意30萬，所以只匯30萬元；兩造並未因伊代理被上訴人而達成賠償之協議；當初伊跟上訴人有提議說在和解還沒結果前，請被上訴人每月匯3萬元，但沒有強制力，被上訴人未必會接受；李世宏是到第3次協調時才將90萬元的支出明細傳真給伊；第一次協調在李世宏家，第二次在調解委員會，第三次協調的地點伊忘記了；伊有告訴李世宏說被上訴人只接受30萬元，伊會盡量幫他們爭取；被上訴人只接受30萬元及每月3萬元部分，另外60萬元部分不答應；每月
3萬元是協調過程中暫時的支付，達成協議後就照協議走，伊有協調雙方就有共識的部分寫協議書，但一直沒完成等語（原審卷第111-121頁）。參以康○德於105年5月6日以Line傳送：「…曾醫師已先匯入每月的安家費3萬元。其他部分商量中，請給我時間，每月部分暫時沒有問題，都會按時匯入…」；李世宏回傳：「…尚缺的60萬再請主任幫忙…再次替麗秋感謝您的居中協調與付出…」；康○德再回覆：「等你的資料收到，我才有跟曾醫師談的立場，目前只能就每月3萬部分先處理…」（原審卷第87頁）。康○德並於10
5年5月26日以Line傳送：「協議應該是雙方能接受的情形，才算達成。你的部分我清楚，曾醫師部分僅完成部分。其他未能接受部分我還會努力。每月3萬，沒問題」，李世宏則回覆：「請您繼續幫忙」（原審卷第89、91頁）。則上訴人之請求既需康○德「居中協調」、「繼續幫忙」，康○德並表示收到資料後「才有跟曾醫師談的立場」、「其他部分商量中」、「曾醫師部分僅完成部分」，則康○德上開所稱其僅出面瞭解李世宏訴求，幫忙協調提出建議，被上訴人同意先給慰問金30萬元，並於協調過程中暫時支付每月3萬元，被上訴人未同意其他部分等語，並非無據。
⒉被上訴人就系爭醫療事故涉嫌業務過失傷害部分，業經醫審
會鑑定認定其處置符合醫療常規，並無過失。雄檢據此而於
105年2月26日為不起訴處分，高分檢並於105年4月11日駁回上訴人再議之聲請確定在案，有該案影卷附卷可稽。是兩造於105年3月22日初次協調時，上開刑事案件雖尚未確定，然兩造均已知悉被上訴人之醫療行為業經醫審會鑑定認定並無疏失，且檢方亦已對被上訴人為不起訴處分之事實。對被上訴人而言，刑事究責風險已可預期將行消滅，其與上訴人進行民事賠償協調時，縱不錙銖必較，衡情亦不可能對上訴人所提出之要求照單全收。而依上訴人提出所謂事故發生後至協調前已支出之開銷90萬元之項目而觀，尚包含上訴人父母搭乘計程車、電動車、高鐵費用，及上訴人提出刑事告訴、聲請監護宣告等（原審卷第33頁）與系爭醫療事故並無直接因果關係之費用。該等費用於一般侵權行為損害賠償案件中，縱應負擔全部過失責任之加害人依法亦無須負擔，則已知悉醫審會鑑定結果，且已取得不起訴處分而可認其並無過失責任之被上訴人，竟會無異議接受超逾依法所需負擔之費用，並同意負擔上訴人安養費用迄至其死亡為止，且在上訴人死亡時另行給付款項，等同擔負系爭醫療事故之全部過失賠償責任（甚恐超逾其依法訴訟時所需負擔之金額），顯然違反經驗、論理法則。佐以前述康○德以Line傳送：「…曾醫師已先匯入每月的安家費3萬元。其他部分商量中，請給我時間，每月部分暫時沒有問題，都會按時匯入…」；李世宏回傳：「…尚缺的60萬再請主任幫忙…再次替麗秋感謝您的居中協調與付出…」（原審卷第87頁）。則上訴人所謂90萬元其中之60萬元部分既於5月6日時，尚須康○德幫忙與被上訴人商量取得，何有上訴人所指在3月22日已獲初步共識，李世宏1週後提出已支出90萬元開銷項目（該開銷內容並有前述不合理處），被上訴人同意支付，故於4月8日先匯款30萬元情事之可能。況證人即參與兩造協調之雲林縣二崙鄉港後村村長 蔡幸棣 ，及上訴人舅舅兼前任二崙鄉調解委員會主席 鄧進勝 一致證稱：105年3月22日第一次協調會時，只有一個大概，康○德說要回去跟被上訴人商談、協商等語（原審卷第109、125頁）。足見105年3月22日並無所謂「初步共識」可言，被上訴人事後於105年4月8日匯款30萬元，顯與上訴人所指之90萬元開銷無涉。則以被上訴人於業經醫審會認定並無醫療疏失，雙方連初步共識均無之情況下，仍願意在4月8日先行給付30萬元款項，並於李世宏在5月份仍請康○德幫忙協商之情況下，於5月3日、
6月3日各匯款3萬元，顯與康○德前揭所述，在協調成立前先給慰問金30萬元，並每月支付3萬元，以營造良好協調氣氛，並減輕上訴人經濟困境等語相符。是自難以被上訴人匯款之情認定其已同意系爭協議條件。
⒊證人蔡幸棣固證稱：康○德當天有說條件，包含每個月給付
多少錢都有講出來，伊等覺得他們很有誠意，所以就答應這個條件，伊等相信他是律師，講出來的條件應該是可以實現的；調解會時的條件是康○德主動提出的，李世宏有問康○德提出之條件是否有經過被上訴人同意，也有針對3萬元部分，問康○德有無經過被上訴人授權；康○德一開始主動提出這個條件，所以伊覺得應該有把握，就沒有注意聽康○德怎麼說，伊相信說的出來應該就是有經過授權等語（原審卷第103、105、107頁）。然其針對詢問康○德或其他人在場有無說康○德是否獲得被上訴人全權授權部分，表示不清楚，沒有印象（原審卷第105頁）；也不清楚康○德如何回應李世宏所詢問其是否有經被上訴人同意、授權提出條件之回答，足見其所稱（康○德）說出來應該就是有經過授權等語，顯為個人臆測之詞，尚非可採。又證人鄧進勝證稱：10
5年3月22日康○德至李世宏家協調醫療糾紛，表明是受被上訴人委託處理這事，他叫伊等開條件，他有說他是被上訴人委任來處理這件事情，是否有沒有全權伊覺得不是重點；第一次康○德說是被上訴人委託他來，第二次他來是說要跟伊等商量條件，每月3萬元，及已經花費的90萬元，如果上訴人過世的話另外協商處理，伊後續是聽上訴人這邊說的，後來先匯30萬，然後再每個月付3萬元，伊等覺得被上訴人已經接受這個條件，所以才會這樣履行；最重要的是康○德說他下次會請被上訴人一起過來寫和解書和探視上訴人；第二次調解時，兩邊講的很愉快，康○德說要把協調結果帶回去給被上訴人，請被上訴人依照協議去做；伊當天有問康○德是否已經經過被上訴人同意，康○德回答如果沒有同意今天是來這邊做什麼等語（原審卷第124-128頁）。惟鄧進勝既曾擔任調解委員會主席，應知悉調解成立於法律上之效力，而在被上訴人已經雄檢為不起訴處分之情形下，書立書面協議更可確立並保障上訴人利益，且105年4月22日係在二崙鄉調解委員會進行協調，有充足之資料、資源可資書立書面協議。則如康○德當時確經被上訴人授權，並與上訴人達成系爭協議條件之口頭合意，何未要求當場簽立書面之調解書，以為上訴人權益之確保？康○德又表示尚須「把協調結果帶回去給被上訴人」、「下次請被上訴人一起過來寫和解書」？況當日兩造如確已達成系爭協議條件之口頭合意，何以鄧進勝係依後續被上訴人匯款30萬元、每月給付3萬元之事實行為而認為被上訴人已接受系爭協議條件，故為此履行？佐以鄧進勝對承審法官詢問其康○德有無說可全權幫被上訴人決定，乃回答「他有說他是被上訴人委任來處理這件事情，是否有沒有全權伊覺得不是重點」（原審卷第124、12
5頁）。然所謂委任處理之委任事項內容為何？有無包含和解之授權（依民法第534條第4款規定，和解需為特別授權）？鄧進勝並未加以說明。其上開所述明顯避重就輕，自難採為有利於上訴人之認定。
⒋又李世宏於105年5月27日以Line傳送：「…您『第三次』
來二崙鄉調解委員會時我方完全接受您提的方案：1.每月3萬元，半年再結算乙次；2.之前花費結清；3.過逝時再提供一筆賠償金。我方以為您已經照『第三次調解』擬好協議內容…」（原審卷第91頁），似意指系爭協議條件係於「第三次調解」時達成合意者。然依上訴人、康○德前開所述，及證人蔡幸棣、鄧進勝均一致指稱105年4月22日為第二次協調會期日（原審卷第101、123、124頁）。則上訴人指稱兩造於105年4月22日（即第二次協調會）口頭達成系爭協議條件云云，即與李世宏前開傳送內容相違。而上訴人於此並未能提出其他積極證據以實其說。其主張兩造在105年4月22日成立系爭協議條件之口頭合意云云，即難採信。
⒌綜上，上訴人上開所舉事證，尚難令本院獲致兩造業於105
年4月22日合意成立系爭協議條件之有利心證。被上訴人匯款30萬元及給付2個月各3萬元款項，僅係應康○德之建議，於協調過程中營造有利氣氛，並減輕上訴人經濟負擔所為，難認被上訴人已有以此舉措同意系爭協議條件之意。上訴人主張兩造業已合意成立系爭協議條件云云，並無可採。從而，上訴人依系爭協議條件之法律關係，請求被上訴人給付8,149,308元本息，即為無理由。
五、綜上所述，上訴人依系爭協議條件之法律關係請求被上訴人給付8,149,308元本息，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月11日
醫事法庭
審判長法官陳真真法官楊國祥法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月11日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。