裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第217號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第217號上訴人即被告 李仁昭 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴緝字第9號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2673號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李仁昭未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之奧地利GLOCK廠製26型口徑9mm半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、9mm制式子彈柒顆、土造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）及12GAUGE制式霰彈肆拾玖顆，均沒收。
事實
一、李仁昭明知具有殺傷力之制式手槍、土造霰彈槍及制式子彈、制式霰彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國95年3月底，未經中央主管機關內政部之許可，並基於持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈、制式霰彈之犯意，在屏東縣麟洛鄉南二高橋下附近之產業道路，自真實姓名不詳綽號「 阿哲 」之成年男子收受均具殺傷力之奧地利GLOCK廠製26型口徑9mm半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、9mm制式子彈10顆、可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000）及12GAUGE制式霰彈50顆，而未經許可持有之。嗣於95年4月21日上午5時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號亞曼尼檳榔攤前，為憲兵隊持搜索票在其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車車廂之黑色皮包查獲上開奧地利GLOCK廠製26型口徑9mm半自動手槍一枝、制式子彈10顆（鑑驗試射3顆）及12GAUGE制式霰彈50顆（鑑驗試射1顆）等物，均扣押之。復於同（21）日下午3時15分許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路麟安巷三號住處扣得上開述土造霰彈槍1枝。
二、案經憲兵司令部屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件搜索扣押筆錄、偵查報告為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄、偵查報告所載大致相符，可見該等書面供述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開供述均認有證據能力。
二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍、彈鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按，是本案承辦之憲兵司令部屏東憲兵於查獲扣案槍、彈，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案槍枝、子彈，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李仁昭矢口否認有何持有上開制式手槍、制式子彈、土造霰彈槍、制式霰彈之犯行，辯稱：扣案槍彈非我所有，還有車子也不是我的，槍彈及車子是 李英德 的，車子他用別人的名義買的，當天駕駛車輛的也是李英德，我會講是「阿哲」寄放在我這裡，是李英德教我說的，我之前在憲兵隊做的筆錄不實在，沒有被刑求，是李英德叫我幫他擔罪，檢察官偵訊講的不實在，那是李英德叫我講的，之前「阿哲」打死人，被人打的昏迷，「阿哲」是 張士哲 ，在我家中搜出的霰彈槍，是李英德在憲兵隊去我家搜索前，叫人家送到我家的，本件是李英德叫我代為擔罪云云。
二、經查：㈠被告李仁昭持有上開制式手槍、土造霰彈槍、制式子彈、制
式霰彈，並於上開時間為警查獲之事實，業據被告李仁昭於憲兵司令部屏東憲兵隊詢問時陳稱：我於95年4月21日上午
5時40分左右於內埔鄉豐田村一家亞曼尼檳榔攤外車號0000-00白色BMW後車箱黑色包包內為憲兵隊人員查獲克拉克手槍一把、制式9MM子彈10顆及霰彈槍子彈50顆及現金新台幣（以下同）9萬元，我還有1把霰彈槍放在家中房間內，95年4月21日零時2點半左右我與李英德於亞曼尼檳榔攤內喝酒，李英德因為怕酒醉後皮夾會遺失，所以將李英德的皮夾就交給我保管，我就放在車號0000-00白色BMW後車箱我的黑色包包內，扣案槍彈不是我的，這是內埔一位綽號叫阿哲的男子，於95年3月底寄放在我這裡，不知道他要幹什麼用的，從95年3月底就一直放在我開的那一台白色BMW後車廂內，我一直沒動過那些槍彈，我家中的那把霰彈槍也是95年
3月底的時候，由我朋友綽號阿哲的將這枝克拉克手槍、霰彈槍、10發90手槍彈及霰彈槍子彈一起交給我的，當初阿哲交給我的霰彈槍、克拉克手槍、10發90手槍彈及霰彈槍子彈時，霰彈槍用報紙包起來，克拉克手槍及這些子彈是用黑色包包就是你們今天在車號0000-00白色BMW內的黑色包包裝好交給我的等語（見憲兵隊卷第4-8頁）；被告於檢察官偵訊時亦陳稱：憲兵隊查獲改造手槍及90手槍子彈，霰彈槍及霰彈槍子彈是內埔鄉一位叫阿哲的人寄放在我那裡，在今年三月底，因為我們有金錢債務關係，他說如果不幫他寄放，就要對我不利，交槍地點在麟洛鄉往三地門方向南二高橋下豐田汽車附近的產業道路，他用黑色包包裝起來，霰彈槍用報紙另外裝，一起拿給我，並說要去處理事情，先放幾天，他會回來拿，結果他沒有來拿，也聯絡不到他的人。槍彈拿回來時霰彈槍放在我房間的床下，子彈、手槍放在跟人家借來的車號0000000汽車的後車廂，也是放在黑色包包內，沒有使用過，我也沒有去動過這些槍彈，因為我都將東西放在車上，我跟朋友在檳榔攤喝酒喝到早上被查獲等語（見偵卷第7-9頁）。又檢察官因本件向臺灣屏東地方法院聲請羈押被告時，被告於臺灣屏東地方法院法官訊問時亦陳稱：被查獲彈匣、槍彈等物是我朋友阿哲拿來我這裡寄放的，今年三月他跟我約在南二高那邊，然後就拿東西放我車上，我本來不讓他放，但他說如果我不給他放，他就要對我家人不利等語（臺灣屏東地方法院聲羈字第90號卷第5頁）；均已經自白不諱。被告雖辯稱：之前在憲兵隊做的筆錄不實在，檢察官偵訊講的不實在，那是李英德叫我講的，是李英德叫我幫他擔罪云云，惟被告於原審法院審理中陳稱：沒有被刑求等語，是被告於憲兵隊詢問及檢察官偵訊中之自白係出於自由意志之事實，堪以認定。
㈡又經原審勘驗本件扣案槍彈為憲兵隊查獲時之現場錄影光碟
結果，屏東憲兵隊執行搜索人員於95年4月21日上午5時38分許在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號亞曼尼檳榔攤內執行搜索，未查獲非法物品，搜索車號0000-00之BMW小客車，被告並向執行人員告知該車輛並非其所有，然被告昨天有駕駛該車輛，並於該車號0000-00之BMW之後車廂內查獲一皮袋執行搜索人員要被告打開該袋子，被告表示該袋子並非其所有要如何打開等語，之後執行搜索人員即打開該黑色袋子，被告表示該袋子是朋友所有，執行搜索人員取出二盒霰彈、一個小皮夾，皮夾丟在後車廂內，並取出一把手槍，取出霰彈時候，詢問被告霰彈何人所有，被告說朋友的，車子是朋友借我的，執行人員問朋友的名字，被告沒有回答，查獲黑色袋子內容物有：1.克拉克手槍彈匣1個；2.九○槍彈10發；3.克拉克手槍（AUSTRIA）1把；4.霰彈槍子彈50顆；5.現金9萬元（現金九萬元未扣案）。憲兵隊搜索人員當場詢問被告上開扣案槍彈何人所有，被告答是其所有，並同意憲兵人員至其住處搜索。被告於搜索後在95年4月21日上午7時5分許表示於車號0000-00之BMW內查獲之物品為其所有，並同意執行人員於其家中內進行搜索。憲兵隊人員再於95年4月21日15時20分起至同日15時25分止，前往屏東縣○○鄉○○村○○鄰○○路麟安巷3號搜索李仁昭住處，經被告明示同意搜索，執行搜索人員直接問被告東西在哪裡，被告即說在那裡，被告在場，執行搜索人員直接從被告屋內床底下尋獲用報紙包起來的皮袋包，內有槍枝一把，執行搜索人員隨即問被告是否為該把槍枝，被告答說是，執行搜索人員扣押該查獲之槍枝1把等情，亦經原審法院受命法官勘驗搜索之錄影光碟屬實，有勘驗筆錄附卷可按（原審法院99年度訴緝字第9號卷第47-49頁）。另憲兵隊執行搜索人員搜索時，現場除被告外，尚有多人在場，經詢問多人後，被告承認那台BMW小客車是伊開過來，經被告同意始搜索該小客車而發現扣案槍、彈，且發現槍彈後，被告即表示東西是他的，發現李英德之證件時，詢問被告，被告稱是李英德借放在他的皮包內，在詢問過程，被告說他還有另外一把霰彈槍等情，亦據證人即屏東憲兵隊之 陳重仁 、 廖家毅 、 洪啟忠 於原審法院審理中結證明確（原審法院卷第74-83頁）。則被告於憲兵隊執行搜索人員在3828-GQ之小客車內扣得上開制式手槍、子彈、霰彈後，屏東憲兵隊搜索人員當場詢問被告上開扣案槍彈何人所有時，被告回答是其所有等語，益證被告於憲兵隊詢問時及檢察官偵訊時之自白係出於其自由意志，且並無所謂他人要求被告頂罪之情形。
㈢扣案之制式手槍1枝、子彈10顆、霰彈50顆、霰彈槍1枝經
送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果認：1.送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係奧地利GLOCK廠製26型口徑9mm半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。2.送鑑子彈10顆，認均係口徑九mm制式子彈（於鑑驗時試射3顆），認具殺傷力。3.送鑑霰彈50顆，認均係12GAUGE制式霰彈（鑑驗時試射1顆，認具殺傷力。4.送鑑霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造霰彈槍，機械性能良好，可擊發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年5月11日刑鑑字第0950058092號槍彈鑑定書1份在卷可按（見偵卷第18-20頁）。此外，並有扣案之槍枝、子彈照片2張、及上開制式手槍1枝、子彈7顆（已擊發3顆）、霰彈49顆（已擊發1顆）、霰彈槍1枝扣案可資佐證，被告李仁昭持有上開槍、彈之事實，均堪以認定。
㈣證人即被告之外婆 張全妹 固於原審法院審理中證稱：95年4
月21日有人到我家搜索，我不認識他，是警察，搜索東西之前沒有人去我家，警察是下午2、3點到我家搜索，我不清楚搜索到什麼東西，是在被告房間搜索，我沒有在旁邊看，我人在屋外面，我沒有在裡面，警察來我家搜索時，我孫子打電話給我，我沒有接到，我打電話給我孫子，我孫子說會有人拿東西到我家，過一陣子有人拿來，誰我現在不認得，那個人進去我孫子房間就出來，我人在外面，3點多警察就來，搜索的東西就是那個人拿來的東西等語（原審法院卷第84-85頁）。惟證人張全妹先則陳稱搜索之前沒有人去我家，後則改稱伊打電話給被告，過一陣子有人拿東西來云云，前後所述已有矛盾，況證人係被告之外婆，長期與被告同住，非無迴護被告之虞，其證詞復與被告前開於憲兵隊詢問時、檢察官偵訊時及本件當場查獲時之供述不符，而警員既為執行公務之公務員，如當時確有「李英德」其人，當可一併要求「李英德」其人到案而查獲以增加破獲人數，又豈有可能由被告與「李英德」之人自行協調之理？被告李仁昭如未持有上開槍彈，又何需無緣無故答應承擔罪責之理？是證人張全妹上開證述，自難採為有利於被告之認定。另證人鍾喬川於本院審理中證稱：「白色BMW車牌0000-00自用小客車好像是 德哥 在使用，德哥全名我不清楚。」，「被告李仁昭沒有車。」，「我看到那部車都是德哥開的。」，「德哥是否李英德我不清楚。」，「本案我完全不知道。」云云，其證言含糊，且就本案既完全不清楚，自無從僅因證明BMW3828-GQ自用小客車好像是德哥使用一節，即認定被告並未持有本案之槍彈（BMW3828-GQ自用小客車無論係何人所有或保管使用，於被查獲當時既由被告使用，自不能僅因BMW3828-GQ自用小客車平常好像是德哥使用，即認定車內之槍彈非被告持有），其證言亦無從據為被告李仁昭有利之認定。又證人 謝辰良 於原審證稱：3828-GQ號車子有借給李英德使用，大概借了4、5天，但我不知道誰在使用系爭車子云云（原審法院卷第83頁背面）；證人謝辰良既不知道3828-GO號自用小客車係何人在使用，惟被查獲當時既由被告使用，已如前述，其證言亦不足以認定車內之槍彈非被告所持有，仍無足據為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告於屏東憲兵隊詢問、檢察官偵訊時及檢察官
聲請羈押被告時，被告於原審法院法官訊問時均自白上開持有制式手槍、子彈、土造霰彈槍、制式霰彈等犯行，核與事實相符而可採信，被告嗣後於原審及本院審理中辯稱係李英德要求 伊擔 下本罪云云並聲請傳訊李英德，惟證人李英德經原審二次傳喚均未到場，經本院傳拘亦未到庭，自無從傳訊，被告李仁昭前開所辯顯係事後卸責之詞，不足採取。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，本件被告行為後，刑法於94年2月2日經總統公布修正，並於95年7月1日施行，又關於量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2條第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院24年度刑庭總會決議㈡、95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈠查本件論罪科刑之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第
8條第4項、第12條第4項之罪，關於法定併科罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定處斷（依最高法院95年台上字第6958號、7024號判決要旨，此部分修正應比較新舊法）。
㈡另關於易科罰金或易服勞役等易刑處分，既係於量刑後始應
決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時即應另依新舊法比較而為適用，查本件關於罰金易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新臺幣300元以上900元以下折算為1日，惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣
1千元、2千元或3千元折算1日。」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，本件自應依修正後刑法第42條第3項規定，定其易服勞役之折算標準。
㈢至被告行為槍砲彈藥刀械管制條例第7條固於97年11月26日
經總統令修正公布，惟原第7條第3項之未經許可持有手槍罪，僅變更為同法條第4項，其法定刑並未變更，自無新舊法比較之問題。另槍砲彈藥刀械管制條例第8條亦於100年
1月5日修正公佈，惟亦僅增加第6項「有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，與本案無關，亦無新舊法比較之問題。
四、核被告李仁昭持有制式手槍、制式子彈、土造霰彈槍、制式霰彈之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（持有制式子彈、制式霰彈部分，雖同時持有
2種子彈，但仍僅成立1罪）、同條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又被告李仁昭係受綽號「阿哲」之成年男子之交付，同時以1個行為持有制式手槍、制式子彈、土造霰彈槍及制式霰彈等槍、彈，迭據被告於憲兵隊、檢察官偵訊中供述在卷，被告以1行為同時持有上開槍彈，係1行為同時觸犯3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有制式手槍罪處斷。公訴意旨認被告未經許可持有制式手槍罪與同條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪等2罪間，犯意各別，罪名各異，應分論併罰，尚有未洽。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告以1行為同時持有上開槍彈，係1行為同時觸犯3罪名（即同時持有制式子彈、制式霰彈，僅能論以1罪），原判決誤為1行為同時觸犯4罪名，尚有未洽；㈡本案扣押之霰彈原為50顆，鑑驗時試射1顆，餘49顆，原判決誤為鑑驗時試射3顆（見原審判決理由欄貳之二、㈢第7行），亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 素行 尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，智識程度非低，竟因受人之託即持有上開制式手槍、子彈、土造霰彈槍、制式霰彈，並將上開制式手槍、子彈、制式霰彈置放於小客車內，對社會治安造成潛在之危害，惟念其並未持之犯案，雖於原審法院審理中逃匿而遭通緝，並否認犯行，惟犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並就罰金刑部分依其資力、職業及社會地位等節，諭知易服勞役之折算標準。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6月15日修正公布，並於96年7月16日起施行，然被告犯罪後因逃匿經原審法院於96年
1月11日發布通緝，並於99年2月25日始緝獲，依該減刑條例第5條規定，自不得予以減刑，附此敘明。扣案之奧地利GLOCK廠製26型口徑9mm半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、9mm制式子彈7顆、土造霰彈槍
1枝（槍枝管制編號0000000000）及12GAUGE制式霰彈49顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至扣案其餘制式子彈3顆、制式霰彈1顆，既經鑑驗試射，所餘彈頭、彈殼，均已不具殺傷力而失其違禁物之性質，無庸再予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年5月5日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。