裁判字號：最高法院94年台上字第5829號刑事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五八二九號
上訴人甲○○
號3樓（另案在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第九六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四二八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）販賣毒品海洛因之行為人主觀上應具有營利之意圖，故對於毒品之重量必然係錙銖計較，斷無不予秤重之理。本件扣案之毒品海洛因係於查獲之後始秤重為零點零六公克，上訴人事先並未秤得其重量，不知市面上之交易價格，主觀上之認知在於提供微量毒品供 黃國賢 解癮，非營利而交付。（二）依證人黃國賢在原審之供證，固係敘述其有買入新台幣（下同）五百元毒品海洛因之意，但並不等於上訴人有允諾賣出之合致意思，此從黃國賢在第一審之證詞，暨對照上訴人於警詢之供述，足證其交付黃國賢上開海洛因時，並無向之收取五百元之意思。證人黃國賢在第一審採取隔離訊問，所為有利於上訴人之陳述，原判決竟認黃國賢係設詞迴護，如此認定，堪認係在附會黃國賢之警詢及偵查中之陳述。至於從上訴人長褲口袋中起出之五百元，乃因黃國賢掙脫警方逮捕而留置在上訴人手中，上訴人順勢將之放進口袋，洵屬緊急應變之方法，不得率以逕認係交易行為。（三）上訴人因身受毒害，曉得吸毒成癮者於戒斷症狀發生時之痛苦，因而無償交付黃國賢一小包毒品海洛因供其解癮，雖然物稀，但依市價僅只五百零七元，尚非價昂，原判決不見及此，對於上訴人有利之證據，不予採信，判決理由顯然不夠周全等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪刑（累犯），係依憑上訴人供承黃國賢有於民國九十三年十二月三日上午撥打其使用之0000000000號行動電話與其聯絡後，相約於同日上午六時五十分許在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前見面，由上訴人交付毒品海洛因一包予黃國賢，經警在其長褲左邊口袋內查獲之五百元係來自黃國賢所交付等情，及證人黃國賢於偵查中結證伊以五百元向上訴人購買扣案之海洛因一包，已付錢給上訴人收受，海洛因一包亦已交付放在伊身上等語（見偵查卷第二一頁），證人即查獲之警員 何明德 就其如何查獲上訴人與黃國賢間之交易經過所為之證供，卷附法務部調查局九十四年一月七日調科壹字第二二○○一八九七三號鑑定通知書（檢出毒品海洛因成分，淨重零點零六公克）、扣案之五百元、行動電話手機（序號0000000000000號）一支等證據資料，為其論罪之依據。並敘明：
（一）依證人黃國賢於第一審證述：九十三年十二月三日伊先撥打上訴人之0000000000號行動電話，問他人在何處，上訴人答稱在高雄市○○區○○路○○○巷○○號附近，即向上訴人表示「我要過去，五○○」，就是要去向他買五百元的海洛因之意，上訴人要伊過去，伊遂騎機車至上址外面，再打電話通知上訴人，上訴人出來後，交付伊海洛因一包，伊並拿五百元要交予上訴人，為警在伊身上找到該包海洛因等語（見第一審卷第
八八、八九頁），可見其二人相約見面之目的，係黃國賢欲向上訴人購買價格五百元之海洛因，黃國賢之所以向上訴人提出交付五百元，其用意亦在於作為向上訴人取得上開海洛因之代價。若果上訴人拒絕向黃國賢收取該五百元，而互有推托之情形，則該五百元應仍在黃國賢手上，自無交由上訴人收受後將之置入其自己口袋之理，參酌證人黃國賢於偵查中不見提及有何與上訴人互相推拖該五百元之情事，足見上訴人所辯其拒絕收受及證人黃國賢嗣後改稱彼此間互有推托之情，均無可取。（二）依法務部調查局針對國內於九十三年下半年，關於毒品海洛因價格進行研究分析而得出之折合統一單位價格，其小盤之買賣平均最高價格為每一公克八千四百六十元（見原審卷第五五、五六頁。原判決誤載為一公斤八百四十六元），比例換算上訴人所交付予黃國賢之海洛因驗餘淨重零點零六公克，其小盤之買賣平均價格為五百零七元，與黃國賢交付予上訴人作為取得上開海洛因之五百元代價相當，再參酌近年來毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險。上訴人既將扣案之海洛因以五百元出賣予黃國賢，從中獲取金錢牟得利益，自具營利之意圖甚明。對於上訴人所辯無營利意圖，祇是單純轉讓，否認有販賣犯行，悉依卷證逐一指駁說明甚詳，核其採證論述與證據法則、論理法則均無違背。且查：一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，不論販賣者有無事先秤得其重量，均尚難諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。而販賣毒品海洛因之犯行，以販賣者與應買者就買賣海洛因之內容有所意思表示時，即已著手於販賣之行為。上訴人於接獲得知黃國賢之上述電話，隨即約定見面時間、地點，顯見其已有販賣海洛因之決意，且於約定地點又收受黃國賢交付之買賣海洛因價款，及依約交付海洛因予黃國賢，銀貨兩訖，自該當於販賣第一級毒品海洛因罪名。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，係就原審採證認事之職權行使及原判決已論駁說明之事項，徒憑己見而為事實問題之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月二十六日
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