裁判字號：最高法院94年台上字第5834號刑事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五八三四號
上訴人甲○○選任辯護人 張堂歆 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月十六日第二審判決（九十一年度上訴字第三一三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第五六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（名字詳卷）基於強制猥褻未滿十四歲女子之概括犯意，先於民國八十八年九月二十一日夜間（諒係凌晨之誤）九二一地震初震後，見未滿十四歲之次女甲（000年0月出生，詳細出生日及名字詳卷）與么女乙（名字詳卷）因畏懼再度發生強震，睡於住處（地址詳卷）飯廳內，竟色令智昏，利用其父權之權威、成人體格之優勢，於甲女未熟睡之際，違反甲女之意願，掀起甲女所蓋棉被，躺於甲女身邊，以手撫摸甲女胸部及以嘴親吻甲女之方式，強制猥褻甲女，於甲女反抗時，復以「爸爸可以當朋友」等語，勸服甲女，藉以消除甲女反抗之心，前後強制猥褻約三十分鐘許，嗣上訴人因聞其配偶林○○○（名字詳卷）進入飯廳之聲音，乃停止強制猥褻之行為。翌日（諒係同日之誤）清晨，上訴人趁其配偶出外購買早餐之際，又以相同之手法，再對甲女為強制猥褻行為，迄其配偶返家始罷手。其後甲女即對上訴人多方提防，始未再受到性侵害。但其遭到性侵害之陰影，漸形成壓力，無法排解，行為舉止異常，至八十九年九月間，甲女已出嫁之姊丙，於對甲女表示關心時，甲女始告知上情，丙女聞訊甚為警訝，憶及伊亦曾遭上訴人性侵害，乃向新竹市政府社會局及其舅父何○慶、何○宏（以上二人名字詳卷）求助，案經何○慶提出告訴等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以下之女子，以違反其意願之方法而為猥褻行為罪刑（並諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾三年），固非無見。
惟查：㈠、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（本院六十一年台上字第三○九九號、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。原判決認定，上訴人於八十八年九月二十一日夜間及翌日清晨，在其住處之飯廳內，違反甲女之意願，掀起甲女所蓋棉被，躺於甲女身邊，以手撫摸甲女胸部及以嘴親吻甲女之方式，強制猥褻甲女二次。係以甲女先後在檢察官偵查中及第一審法院審理時，指訴之情節相符，其可信性極高；嗣後於原審翻異前詞，而為有利於上訴人之供述，係迴護之詞，不能採信，以為論據。惟依卷內資料：⑴甲女於檢察官偵查中雖指訴：「在（九二一）地震之後，我們回房屋睡覺，我與妹妹同睡地板，爸爸把棉被掀起來躺在我旁邊，他把手放在我胸前，用嘴親我，……我反抗，他說沒有關係，爸爸可以當朋友（躺在旁邊半個鐘頭）；……隔天即九二二早上，他又跑到我被子裡，摸我胸部並親我，聽到媽媽來才離開」（見原判決第三頁第七行至第十行；筆錄見偵查卷第十四頁背面、第十五頁）。然於第一審則供述：「地震發生時，我父親叫我們出去避難，後來我們回來繼續睡在飯廳，我媽媽去找蠟燭，被告就來親我和妹妹的嘴，我把被告推開，被告就回去跟媽媽睡，到了早上時候，母親出去買早餐，被告又來找我，被告到我身邊時，我就醒來，他邊動手摸我上半身，邊用言語說可以把我當朋友，不用避諱他」云云（見第一審卷第四十七頁）。關於：①第一次究係親嘴兼撫摸胸部，或僅有親嘴？②上訴人係躺在甲女旁邊，前後強制猥褻三十分鐘，或上訴人於親吻甲女時，被甲女推開，立即回去跟甲女之母睡覺？③所謂「可以當朋友」，究於第一次或第二次所言？④第二次性侵害時，僅撫摸上半身，或兼有親嘴？甲女於檢察官偵查中、第一審法院審理時之供述，並不一致。原判決認為，甲女在檢察官偵查中之指訴，與其在第一審法院之供述相符，可信性極高云云，已與卷內資料，不相符合。⑵甲女於第一審雖指稱：「媽媽去找蠟燭，被告就來親我和妹妹的嘴，我把被告推開，被告就回去跟媽媽睡」。惟甲女之妹乙女，已證稱：「（地震後）回來的時候我就和姊姊（指甲女）在飯廳睡覺，我沒有跟姊姊離開過」、「等到（地震）平靜之後，我們就回家，爸爸、媽媽回他們房間睡，我和姊姊就睡餐廳的地板上，我和姊姊睡在一起，我很怕所以沒有睡得很熟，我和姊姊蓋同一張棉被，……沒有感覺（有人碰我姊姊），我姊姊會說謊，我沒有完全睡著，沒有人靠近」（見第一審卷第七十六頁，原審卷第一三二頁、第一三三頁）。亦即在場之乙女並未見上訴人親吻甲女或躺於甲女身邊強制猥褻約三十分鐘；且未如甲女所言，上訴人一併親吻乙女。另甲女之母林○○○亦證稱：「後來（地震）平靜了我們就回去，有一起坐在客廳，我有去拿停電的預備燈，因為拿不到，我叫我先生幫忙，後來我與先生回去睡覺，我先生都沒有起來過，直到天亮，……不可能（有性侵害）」（見第一審卷第二十七頁、第二十八頁）。依上開供述，上訴人於回房就寢之前，有無機會避開林○○○及乙女，而與甲女獨處，並對之「強制猥褻三十分鐘」？尚非無疑。則甲女所供「被告就來親我和妹妹的嘴，我把被告推開，被告就回去跟媽媽睡」；及原判決所認定「上訴人躺於甲女身邊，前後強制猥褻約三十分鐘」云云，是否與事實相符，即有研求餘地。而上開事項，因與上訴人之利益有重大關係，原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。⑶關於第二次性侵害部分，林○○○已證稱：「我在（早上）七點鐘左右出去買早點，當時我先生與我二個女兒還在睡覺，我買完早點之後，林○○（上訴人之姪兒）來了，……當時甲女還在睡覺，……有叫我先生起床與林○○談話」（見原審卷第一三七頁）。林○○亦到庭證述：「我叔叔（指上訴人）家與我岳父家在同一條路上，（地震後）我兩邊都去看看有無事情，……當時被告在睡覺」（見原審卷第四十四頁、第四十五頁）。乙女且證稱：「媽媽出去買早餐，我跟姊姊（指甲女）在客廳，我爸爸還在睡覺，一直到媽媽買早餐回來時，我才叫爸爸起床」（見第一審卷第七十六頁）。以上供述如果無訛，則上訴人於林○○○購買早餐前後，似均在自己房間就寢中。原判決認定，上訴人趁林何○○出外購買早餐之際，又至飯廳對甲女為強制猥褻行為，「迄林○○○返家始罷手」云云，是否確與事實相符，亦非無疑。綜合前揭情形，甲女之指訴是否尚有瑕疵存在？本件有無其他證據足資佐證甲女之指訴確與事實相符？均非無進一步詳酌餘地，乃原審在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以：「甲女在高中階段曾遭記大過一次，然該次記過，係因甲女逃避上學，瞞騙導師其帶妹妹外出看病，才以欺騙師長之理由記大過，並非犯有不可原諒之重大過錯，自不能以甲女曾遭記過，即推認甲女無論何事，均係說謊」云云（見原判決第五頁第五行至第七行），而認為甲女之指訴為可信。惟乙女已證述：「我姊姊（指甲女）會說謊」；甲女之兄林◎◎（名字詳卷）亦證述：「Ａ（指甲女）成長時較叛逆，我不相信Ａ所述之事實（指本件性侵害）」（見原審卷第一三三頁，偵查卷第六十八頁背面）。甲女亦承認：「讀國中時，曾因抽菸、蹺課被記大過。……（讀高中時）我欺騙師長，被記大過，因為我遲到被罰星期六到校做生活教育，我沒有去，就騙老師說我帶妹妹去看醫生，後來被教官抓到了就記大過」，並有學校之懲罰通知書在卷可查（見第一審卷第三十四頁、第四十七頁、第四十八頁）。甲女且曾因無照駕駛機車，闖紅燈撞傷他人（傷勢甚為嚴重），並於肇事後逃逸，嗣後由上訴人出面為之和解、賠償損害，有和解書附卷可憑（見原審卷第一四一頁）。依上開事證顯示，甲女之言行、舉止亦非毫無瑕疵，能否僅憑其於第一審偵審中，尚有齟齬之指訴，即逕認其「可信性極高」，而採為有罪判決之基礎？非無斟酌餘地。究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，自難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月二十七日
Ａ