裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1683號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1683號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳泓瑞選任辯護人郭明翰律師被告王冠茹選任辯護人 蔡亜哲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第36966號、第37661號），本院判決如下：
主文陳泓瑞犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年陸月內，向公庫支付新臺幣捌萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物，沒收；未扣案如附表編號2所示之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王冠茹幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑叄年，緩刑期間內付保護管束，並應於本判決確定日起壹年陸月內，向公庫支付新臺幣叄萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事實
一、陳泓瑞明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年8月18日14時許前某時許，使用如附表編號2所示之行動電話，在社群軟體「Twitter(下稱推特)」以暱稱「心碎了」傳送「有需要可以找我」等含有販賣毒品之訊息予佯裝購毒者之員警，其後改以通訊軟體「WeChat（下稱微信）」以暱稱「多拉c夢」與員警談妥以新臺幣（下同）8,000元之代價，購買如附表編號1所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包20包，並約定在位於桃園市○○區○○○路000號之亞運保齡球館前交易。嗣陳泓瑞與喬裝買家之員警於談妥上開交易條件、時間及地點後，陳泓瑞於同日20時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王冠茹至亞運保齡球館停車場。王冠茹明知陳泓瑞前往上開約定地點進行毒品交易，猶基於幫助販賣第三級毒品之犯意，先由陳泓瑞將欲交易之毒品咖啡包20包放在王冠茹口袋，陳泓瑞先下車與偽裝買家之員警在亞運保齡球館裡見面，並引導佯裝買家之員警至亞運保齡球館停車場，王冠茹則依陳泓瑞之指示將如附表編號1所示之毒品咖啡包20包從口袋拿出交付予陳泓瑞，並由陳泓瑞將上開附表編號1所示之咖啡包交付予佯裝買家之員警時，為警當場表明身分查獲而未能得逞，並扣得陳泓瑞欲供販賣所用之如附表編號1號所示之毒品咖啡包20包，而查悉上情。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳泓瑞及王冠茹於警詢、偵訊及本
院中均坦承不諱（見偵36966號卷第19-28頁、第37-45頁、第151-153頁；偵37661號卷第151-153頁、第157-159頁；本院卷第61-71頁及第139頁），且2人供詞互核相符，並有員警職務報告（見偵37661卷第17頁）、「推特」及「微信」之對話紀錄截圖（見偵36966號卷第107-111頁）、交易現場譯文（見偵36966號卷第113-121頁）；又被告2人於事實欄所示時、地為警扣得如附表編號1所示之物，亦有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵36966號卷第53-59頁）暨扣案毒品咖啡包20包在卷可稽，扣案如附表編號1所示之物，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度7.5%；推估純質淨重5.591公克），此有毒品證物鑑定分析報告2紙（見偵37661號卷第173頁及第187頁）在卷可佐，足認被告2人上開自白與事實相符，可以採信。
㈡公訴意旨認被告王冠茹係與被告陳泓瑞共同基於販賣第三級
毒品之犯意，而為本案犯行一節，然此為被告王冠茹所否認，辯稱：我當時是跟男友即被告陳泓瑞約會，被告陳泓瑞把毒品放在我的口袋，後來我去上廁所，警察就跟被告陳泓瑞在保齡球館內。警察跟被告陳泓瑞走出去我也跟著出去，是被告陳泓瑞叫我把毒品拿出來交給被告陳泓瑞，我一開始不知道是毒品，是後來把毒品交給被告陳泓瑞時才知道是毒品，我只是幫被告陳泓瑞保管毒品等語。經查：
⒈按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號裁判意旨參照）；次按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。
⒉扣案毒品係被告陳泓瑞為了避免遭員警查獲，而將之放置在
被告王冠茹之口袋內，係於員警交易時被告陳泓瑞始示意被告王冠茹將毒品交給被告陳泓瑞，再由被告陳泓瑞交付予員警等節，業據被告陳泓瑞、證人即查緝員警 洪渝勛 、 吳聲武 等2人之證述情節大致相符（見偵37661號卷第152-153頁；本院卷第121頁、第126-127頁及第138頁），綜觀被告陳泓瑞、洪渝勛及吳聲武等人之證述，有關該次被告陳泓瑞與假冒買家之員警交易20包毒品咖啡包之過程，其前後所述均大致相同，應可認定。綜此，可見被告王冠茹辯稱：係為幫被告陳泓瑞保管毒品，交易時再由被告王冠茹將毒品交付予被告陳泓瑞乙情，可堪認定。
⒊又觀之被告陳泓瑞就其與假冒買家之員警進行交易毒品咖啡
包之過程，均係由被告陳泓瑞自行與假冒買家之員警以私訊方式聯繫交易毒品咖啡包之訊息，並由其自行與假冒買家之員警聯繫毒品咖啡包價格、交易時間及地點等相關事宜，且於雙方達成交易協議後，由其自行攜帶其所持有毒品咖啡包前往交易地點，並由其本人主動交付毒品咖啡包與員警等事實，足堪認定；由此可見被告王冠茹並未曾參與被告陳泓瑞與假冒買家之員警間有關本案交易毒品咖啡包之構成要件行為，應無疑義。則被告王冠茹雖與被告陳泓瑞前往交易地點，並在交易前先協助被告陳泓瑞保管毒品，然其保管毒品之行為，依據被告陳泓瑞之前開供述，不過係為防止遭員警查獲之權宜措施。是被告王冠茹與陳泓瑞前往交易地點，並為被告陳泓瑞保管毒品之行為，誠屬被告陳泓瑞與假冒買家之員警交易毒品咖啡包時之幫助行為，其目的亦僅在給予被告陳泓瑞與假冒買家之員警進行交易毒品咖啡包時便以順利進行之助力而已。此外，檢察官亦未舉證證明被告王冠茹有以自己犯罪之意思參與犯罪，或有參與其他販賣第三級毒品之構成要件之行為，則揆諸前開說明，應僅得認定被告王冠茹所為，係屬幫助犯，故公訴意旨此部分所認，容有誤會。
㈢又被告陳泓瑞於本院準備程序時即已供承：每包獲利2佰元，
一共賣20包等語（見本院卷第64頁），足見被告陳泓瑞主觀上具有營利意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行，均應洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之
故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。查被告陳泓瑞先在「推特」傳送販毒之訊息予員警，員警係見該販毒私訊訊息後，始佯與被告陳泓瑞磋商本案毒品交易，本件應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無購買毒品真意而未能完成交易，自應論以販賣第三級毒品未遂。
㈡核被告陳泓瑞所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪嫌；被告王冠茹所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助犯販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告陳泓瑞基於販賣之目的而持有含有上開第三級毒品成分
毒品咖啡包20包，且推估純質淨重為5.591公克，有前開毒品證物鑑定分析報告1份在卷可參（見偵卷第187頁），其販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣至起訴意旨認被告王冠茹所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪乙節，惟此部分經本院認定被告王冠茹所為應僅係幫助犯，業如前述；故起訴意旨此部分所認，容屬有誤，然按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言，又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，附予述明。
㈤刑之減輕：
⒈被告陳泓瑞已著手本案販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟
員警並無實際進行交易毒品之真意，係未遂犯，被告2人爰均依刑法第25條第2項之規定，俱予減輕其刑。
⒉被告王冠茹幫助被告陳泓瑞犯上開犯行，係幫助他人犯罪而成立幫助犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
⒊本案被告二人均有偵審自白減刑規定之適用：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，屬法院認定事實及法律評價之問題，故被告是否曾經自白，並不以自承所犯罪名為必要；自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。(最高法院105年度台上字第2787號判決、102年度台上字第3626號判決意旨參照)。
⑵被告王冠茹於本院準備程序及審理中均坦承其有幫助販賣之
犯行，其於檢察官偵查中雖稱否認有共同販賣第三級毒品之犯行，惟考其於警詢時之供述內容：我男友先放在我身上的，因為我急著去上廁所，他說要去找客人等語，又於檢察官訊問時亦為相同之供述（見偵37661卷第43頁及第158頁），雖被告王冠茹於偵查中未坦承幫助販賣毒品之罪名，然已就客觀之幫助事實為肯定供述，尚無礙於其曾於偵查中自白之認定。又被告陳泓瑞於偵查中均坦承，復於本院準備程序及審理時坦承全部犯行，故被告2人均應適用上開規定均減輕其刑。
⒋被告陳泓瑞及王冠茹就本件販賣及幫助販賣第三級毒品未遂
犯行，分別有前述2種及3種減輕事由，均應依法遞減之。⒌本案被告二人均無供出毒品來源因而查獲之減刑規定之適用：
被告陳泓瑞固稱其毒品上游為暱稱「 曾柏維 」之人，經本院函詢桃園市政府警察局中壢分局及臺灣桃園地方檢察署，均回覆並未因此查獲上游「曾柏維」乙情，此有該分局112年3月16日中警分刑字第1120009959號函暨職務報告及臺灣桃園地方檢察署112年2月24日桃檢秀宿111偵37661字第1129022249號函（本院卷第91頁及第95-97頁）等在卷可參，足見並無因被告陳泓瑞之供述，因而查獲其毒品上游之情形，自無本條項規定之適用。
⒍至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告2人所涉販賣及幫助販賣第三級毒品未遂，被告陳泓瑞有前述2種、被告王冠茹有前述3種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告2人之犯罪之動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。㈥茲以被告2人之責任為基礎，審酌被告陳泓瑞明知政府嚴令查
緝毒品，竟意圖營利，基於販賣之犯意，著手販賣毒品咖啡包20包，被告王冠茹基於幫助之犯意，協助被告陳泓瑞保管毒品以避免遭員警查獲，雖其2人因遭警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康已造成潛在危險性，兼衡其2人之犯罪手段、被告陳泓瑞販賣之毒品咖啡包數量20包，及被告陳泓瑞自陳教育程度為高中畢業，目前從事水泥預拌車駕駛，薪水約7萬餘元，育有1子；被告王冠茹自陳教育程度為高職肄業，目前從事動物醫院助理，月薪約4萬至5萬元（見本院卷第142-143頁），暨被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。
㈦緩刑：又被告2人於本案發生前均未曾因故意犯罪而受有期徒
刑以上刑之宣告一節，有前揭其等之被告前案紀錄表在卷可參；本院審酌被告2人因一時未及深慮，以致觸犯本案刑章，其等所為固有不該；然審及被告2人於本案犯後始終坦承犯行，態度尚可，諒其等經此偵審程序及罪刑之宣告，理應知所警惕，信其等應無再犯之虞；兼衡被告2人所陳前述家庭生活與工作狀況，及其2人本案所為犯罪情節，以及本院審酌自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果而更不利社會賦歸等流弊，故認前揭對被告2人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告陳泓瑞、王冠茹各緩刑4年、3年。又為使被告2人均能於緩刑期間，深知戒惕，併依刑法第74條第2項第4、5款之規定，分別命被告2人應於判決確定之日起1年6月內，向公庫支付8萬元、3萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時及40小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，均諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
三、沒收部分：㈠按幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同
犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院著有89年度臺上字第6946號判決意旨足資為參）。經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包20包，業經檢出含有上開第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，有如前述；而該等毒品咖啡包均為本案販賣毒品正犯即被告陳泓瑞所持有，已據被告陳泓瑞於警詢及本院審理中陳述明確(見偵卷第25頁及第152頁，故均屬被告陳泓瑞為本案販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告陳泓瑞所處罪刑項下，均宣告沒收之。又該等毒品包裝袋與其上殘留微量第三級毒品難以析離且無實益，應視同查獲之第三級毒品，一併宣告沒收。至於鑑定採樣部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收，附予述明。㈡被告陳泓瑞以如附表編號2之蘋果廠牌手機（型號：IPHONEX
）聯繫販毒事宜，業據被告於本院準備程序及審理時所自承在卷（見本院訴卷第65頁及第140-141頁），上開手機雖未扣案，然為供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事
證審認與本案所涉販賣毒品未遂罪無涉，難認屬本案犯罪工具、其他應沒收或得沒收之物，自乏沒收之依據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官邱志平、姚承志提起公訴，經檢察官詹東祐到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官葉作航法官鄭朝光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃宜貞中華民國112年6月30日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量單位備註1毒品咖啡包20包㈠經檢驗外觀均為我發不倒翁噴墨白底混合包（內含黃色白色粉末），驗前總毛重95.43公克，驗前總淨重約74.703公克。㈡隨機抽取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，純度7.5%，推估含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重5.591公克。2行動電話1支廠牌、型號：IPHONEX