裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1632號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1632號上訴人即被告 申永平 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1560號、107年度審訴字第20號，中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第4337、5459號、106年度偵字第27709、21519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、申永平前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第573號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以97年度毒聲字第1453號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於民國98年7月17日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第212號為不起訴處分確定。於103年4月間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）復因施用、持有毒品案件，經同法院以103年度壢簡字第1233號判處有期徒刑6月確定，並於104年2月5日易科罰金執行完畢（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照，於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，又為以下犯行：
㈠明知海洛因及甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款公告列管之第一、二級毒品，非經許可，不得施用及持有，且對於持有純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命，該條例第11條第4項另有處罰規定。竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年4月5日上午10時30分許，在桃園市○○區○○路○○○號世紀廣場遊藝場某處，向真實姓名及年籍不詳、綽號「 小黑 」之成年男子，以新臺幣（下同）45,000元購入海洛因3包及甲基安非他命9包，自斯時起非法持有海洛因及甲基安非他命純質淨重20公克以上。旋即於購得上開毒品後，在上開地點，從甫購得之甲基安非他命中取出供1次施用之數量，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午2時許，因駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車卻違規懸掛車牌號碼000-0000號車牌，為警在桃園市○○區○○路某處攔查後，帶往新北市政府警察局樹林分局，並於同日晚間8時許，在新北市○○區○○街○段
000號新北市政府警察局樹林分局停車場，經其同意搜索，在上開車輛駕駛座腳踏板處扣得如附表一編號1所示之海洛因3包及附表一編號2所示之甲基安非他命9包，而查悉上情。
㈡明知海洛因及甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款公告列管之第一、二級毒品，非經許可，不得施用及持有，且對於持有純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命，該條例第11條第4項另有處罰規定。竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年7月10日凌晨某時，在桃園市楊梅區某處，向真實姓名及年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子，以30,000元購入海洛因4包及甲基安非他命8包，自斯時起非法持有海洛因及甲基安非他命純質淨重20公克以上。後於同日上午
9時許，在停放在桃園市○○區○○○○道○○路○○○○號碼0000-00號自用小客車內，以玻璃球吸食器燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午10時37分許，因駕駛上開車輛在國道一號公路南向87（起訴書誤載為「86」）公里700公尺處發生車禍，經警前往處理後發現為通緝犯身份，於同日上午12時15分許，為警逮捕，並扣得如附表一編號3所示之海洛因4包、如附表一編號4所示之甲基安非他命8包，及其所有供施用毒品所用如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經內政部警政署國道警察局第二公路警察大隊報告及新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署偵辦。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第134頁至第136頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告申永平迭於警詢（臺灣新北地方檢
察署106年偵字第11412號卷第7頁、臺灣桃園地方檢察署
106年度毒偵字第4337號卷〈下稱偵字第4337號卷〉第10、11頁）、偵查（臺灣新北地方檢察署106毒偵字第3455號卷第64頁正反面、偵字第4337號卷第72頁反面）、原審（原審107年度審訴字第20號卷第44頁、第49頁）及本院審理時均坦承不諱（本院卷第137頁），並有被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尿液檢體編號對照表、現場查詢情形及扣案物照片、新北市政府警察局樹林分局106年5月3日函及附件濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局106年5月17日鑑定書在卷（106年度毒偵字第3455號卷第14頁至第19頁、第22頁、第28頁至第32頁、第66、67頁、第70頁）可稽，及新北市政府警察局樹林分局106年6月19日函及附件勘察報告、臺北榮民總醫院106年7月6日毒品成份鑑定書、新北市政府警察局106年5月9日鑑驗書在卷（106年度偵字第11412號卷第70頁至第86頁、第
97、98頁、第116頁）可考，復有106年7月10日員警職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、毒品初步檢驗照片、手機翻拍照片、內政部警政署國道公路警察局第二公路警察大隊106年8月3日函及附件濫用藥物檢驗報告、編號對照表、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月22日毒品鑑定書、法務部濫用藥物實驗室106年11月2日鑑定書在卷（106年度毒偵字第4337號卷第14頁至第27頁、第73頁至第75頁、第89頁、第95頁）可佐。是被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第11條
第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本案被告事實一㈠、㈡均係為供己施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，依上說明，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告事實一㈠、㈡犯行，均係同時購入第一級毒品海洛因及
第二級毒品甲基安非他命，而同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪論處。
㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告有事實欄一所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈥另被告於本院審理時辯稱其所犯事實一㈠部分有自首情形云
云。按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號亦著有判例可資參照）。經原審函詢新北市政府警察局樹林分局，該局函覆稱：警方於106年4月5日因追查另起殺人未遂案件，將被告申永平逮捕，並將其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車帶回樹林分局，並於該分局後方停車場，經被告申永平同意搜索，在該車駕駛座腳踏板處起獲安非他命8包及海洛因3包，警方向申永平詢問車上是否還有藏放其他毒品，申永平始拿出另包安非他命等語，有新北市政府警察局樹林分局107年1月11日新北警樹刑字第1073460295號函暨檢附職務報告1份在卷可憑（見106年度審訴字第1560號卷，第76至77頁），足認被告係於警方逮捕並扣得車內毒品後，始交出其他毒品並自白犯行，依上開說明，被告雖自白犯行，然與自首要件不符，自不得依自首規定減刑。至沒收部分說明如下：
1.扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，分別係供被告本案事實一㈠、㈡施用、持有所查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
2.扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供本案事實一、㈡施用毒品所用，業據被告供明（原審107年度審訴字第20號卷第44頁）在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
3.扣案如附表三所之手機1支，雖為被告所有，惟本院查無積極證據證明上開物品與被告本案施用、持有毒品犯行有關連性，爰不予宣告沒收，末此敘明。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第11條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，且被告明知海洛因、甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟仍為供己施用，違反國家禁令，購入第一級毒品海洛因及逾量之第二級毒品甲基安非他命而持有之，所為殊無可取，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑1年1月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑1年。應執行有期徒刑1年11月。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之；如附表二所示之物，均沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍以搜索筆錄及職務報告為不實記載及本案應有自首之適用云云，就原審已為審酌調查之事項，空言指摘原審判決不當，上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年7月31日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國107年7月31日附表一：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因參包（│（一）白色粉末1包，含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.40│││含包裝袋參只）│78公克，驗餘淨重0.4055公克，含包裝袋1只）。││││（二）碎塊狀檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分（驗││││前合計淨重3.17公克，驗餘合計淨重3.16公克，含包裝袋││││2只）。││││（三）有臺北榮民總醫院106年7月6日北榮毒鑑字第C0000000││││號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年││││8月10日調科壹字第10623018650號鑑定書各1紙在卷可││││稽（見106年度偵字第11412號卷，下稱偵卷一，第97頁││││；106年度審訴字第1560號卷第43頁）。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命│（一）淡黃色晶體9包，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（│││玖包（含包裝袋玖只）│驗前合計淨重151.84公克，驗餘淨重151.74公克，純質淨││││重139.69公克）。││││（二）有內政部警政署刑事警察局106年5月17日刑鑑字第1060││││000000號鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷一第95頁）。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│3│第一級毒品海洛因肆包（│（一）粉末檢品4包，均含第一級毒品海洛因成分（驗前合計淨│││含包裝袋肆只）│重3.24公克，驗餘合計淨重3.21公克，含包裝袋4只）。││││（二）有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月2日調科壹字││││第00000000000號鑑定書1紙在卷可稽（見106年度毒偵││││字第4337號卷，下稱偵卷二，第95頁）。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命│（一）淡黃色透明結晶3袋，均檢出第二級毒品甲基安非他命成│││捌包（含包裝袋捌只）│分（驗前合計淨重36.3530公克，驗餘合計淨重36.2470││││公克，純質淨重36.1349公克）。││││（二）白色透明結晶塊5袋，均檢出第二級毒品甲基安非他命成││││分（驗前合計淨重24.5560公克，驗餘合計淨重24.2831││││公克，純質淨重23.4264公克）。││││（三）有交通部民用航空局航空醫務中心106年9月22日航藥鑑││││字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷二第││││89、90頁）。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────────────────────┐│沒收之物：│├──┬───────────┬─────┬─────────────────────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼───────────┼─────┼─────────────────────────┤│1│玻璃球吸食器│壹組│供本案事實一(二)施用毒品所用│├──┼───────────┼─────┼─────────────────────────┤│2│分裝袋│壹批│同上│└──┴───────────┴─────┴─────────────────────────┘附表三：
┌──────────────────────────────────────────────┐│不予沒收之物：│├──┬───────────┬─────┬─────────────────────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼───────────┼─────┼─────────────────────────┤│1│華碩廠牌紅色手機（含SI│壹支│與本案持有、施用毒品犯行無關連性│││M卡貳張）│││└──┴───────────┴─────┴─────────────────────────┘