裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第368號上訴人即被告 施清居 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第1459號中華民國101年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第2647號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分暨應執行刑部分，均撤銷。
施清居施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、施清居前於民國（下同）97年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月23日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第41號為不起訴處分確定。復於97年間，因竊盜案件，經同院以96年度易字第1096號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；於98年間，因竊盜案件，經同院以97年度易字第693號判處有期徒刑6月確定，上揭2案嗣經同院以98年度聲字第31
2號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於99年3月25日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月18日下午8時許（起訴書記載為101年6月19日10時20分許為警採尿時起往前回溯120小時內之某時），在其上開住處內（起訴書記載為不詳地點），以將甲基安非他命置於玻璃球管內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年6月18日下午8時20分許，因其另案遭通緝，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號查獲，復徵得其同意後採尿送驗，結果確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決引用之證據，其屬於被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官於本院審理時、被告於原審及所提上訴狀均未爭執其證據能力，本院審酌各該言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。
二、上訴人即被告施清居經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭；惟據其上訴狀，略稱：被告未施用第二級毒品云云。然查，被告有上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於原審準備程序、審理中均坦承不諱（見原審卷第21頁反面、第28頁正反面），且被告於101年6月19日經警採尿，送驗結果除有海洛因進入人體代謝後之可待因、嗎啡陽性反應外，另有甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司101年
7月5日報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵卷第8頁），復有查獲施用毒品案件報告表、屏東縣政府警察局保安警察隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、被告之勘察採證同意書及屏東縣政府警察局保安警察隊查獲涉嫌毒品防制條例尿液初步檢驗報告書等附卷足憑（見偵卷第11至14頁），足認被告於原審之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據，其嗣後空口否認有上開施用第二級毒品之犯行，係卸責之詞，不足採信，被告上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，觀之同條例第23條第2項規定自明。查被告有如事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見原審卷17至21頁），其於98年6月23日觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第二級毒品之罪，依上揭規定，自應依法追訴、論科。次按甲基安非他命業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品犯行與其所犯本案原審已判決確定之施用第一級毒品之犯行間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰，併此敘明。被告前有如上揭事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審論處被告施用第二級毒品罪，並與其所犯本案原審判決確定之施用第一級毒品罪定其應執行刑，原無不合；惟按10
2年1月23日總統以華總一義字第00000000000號令修正公布、同年月25日生效之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」（第一項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」（第二項）。依此規定，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項聲請依刑法第51條第5款之規定，就受刑人所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請定應執行刑者，須受刑人請求檢察官聲請者，始得為之，此為法定要件；查被告施清居並未為上開定應執行刑之聲請，原審未及適用上開修正施行之規定，自有未合，被告上訴意旨否認有施用第二級毒品之犯行，雖不足取，惟原審此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品部分暨應執行刑部分均撤銷，並就施用第二級毒品部分予以改判。爰審酌被告學歷為高職畢業，前因施用毒品經觀察、勒戒執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡其之犯罪動機、目的、手段，暨其犯罪後之態度等一切情狀及檢察官之求刑，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、被告所犯施用第一級毒品，判處有期徒刑9月部分，業經原審判決確定並送執行在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第29
9條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱水貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年5月31日
書記官盧雅婷附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。