裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2938號刑事判決
裁判日期：民國98年04月24日
裁判案由：詐欺
臺灣 板橋 地方法院刑事判決97年度訴字第2938號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1686
2號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實部分應將如起訴書附表二第十欄所示被告甲○○於民國94年11月13日之犯行予以剔除（此部分不另為無罪之諭知，理由詳後述）；另證據部分應補充：被告於本院所為之自白為證外，餘均引用如附件起訴書之記載。至被告雖另辯稱其被訴本件常業詐欺犯行，應與其先前經臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第500號所起訴，並經本院94年度訴字第2006號判決有罪及經臺灣高等法院97年度上訴字第2220號判決駁回其上訴之常業詐欺犯行，應屬同一事實，故本案應為前案效力所及，不應重覆處罰云云。惟查：被告甲○○於本院94年度訴字第2006號前案中曾供稱其本人於該案遭查獲後，已經脫離該集團，並從事夜市擺攤、在廣告公司散發傳單等工作，已改過自新等語；其於本院審理中復供稱：我是擺攤做的不好，賺不到錢，所以才回去找工作，又做一樣的事等語（見本院卷第77－78頁），是核此情狀，被告甲○○所犯本件常業詐欺犯行，應係另行起意而為之，與前案顯然有別，殆無疑義，從而，被告再以前揭情詞置辯，自非可採，附此說明。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第28條、第34
0條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第
2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
(一)查修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟本件被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，則無論依修正前或修正後刑法第28條規定，均成立共同正犯，尚不生比較新舊法之問題。
(二)另刑法第340條常業詐欺之規定亦經同時刪除，比較新舊法之結果，依舊法論處常業詐欺罪之法定刑度雖較高，惟本件被告所為如依新法，應論以數個刑法第339條之詐欺罪，數罪併罰以定其應執行刑，而以本件被告所犯詐欺行為次數甚多，兩相比較之結果仍應以依舊法論以一個常業詐欺罪較有利於被告。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪；被告甲○○與如附表一所示之 蘇黃田 等人間，就上揭犯罪事實有犯意聯及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告甲○○利用經營上開美容護膚店之機會，向前來消費之男客詐取款項，且恃以維生，使被害人等無端蒙受損失，其犯罪動機、手段、目的均殊非可取，所為嚴重破壞社會治安，有害社會風氣，惟其犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告甲○○本件犯罪時間，係在96年4月24日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其刑為二分之一。至扣案如附表二所示之物，均為被告所有供犯本件犯罪所用或所預備之物，均依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之；另就共犯蘇黃田等人所有之扣案物品，因屬涉及證明蘇黃田等人犯行之重要證物，不宜於本案宣告沒收，附此說明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○就如起訴書附表二第十欄所示於94年11月13日之犯罪事實部分，亦屬共同涉犯修正前刑法第
340條之常業詐欺罪嫌云云。惟被告則以：94年11月13日當時，伊已被羈押於看守所，不可能與他人共犯該部分之犯罪事實等語置辯。經查：本件被告甲○○自94年7月6日起至95年1月3日止，確係羈押於臺灣臺北看守所一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其前開辯解洵屬有據，堪予採信。從而，如起訴書附表二第十欄所示於94年11月13日之犯罪事實部分，尚不能證明被告亦參與其中，自難遽認被告就此部分亦應負常業詐欺共同正犯之罪責。惟此部分不能證明被告犯罪部分，公訴意旨認與被告上揭已起訴判決有罪部分，有常業犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第340條、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀。
本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。
中華民國98年4月24日
刑事第八庭法官許映鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范煥堂中華民國98年4月24日附表一┌────────────────────────────┐│五姐店（店址：台北縣蘆洲市○○路○○○號3樓）││（派報社：台北縣蘆洲市○○路○○號2樓）││（總機房：台北縣蘆洲市○○路○○號2樓）││店長：甲○○││經理： 林世揚 （另簽分偵辦）││副理： 李牧杰 、 李俊霖 、 陳維斌 （併院方審理）││服務小姐： 張乃驊 【起訴書誤載為 張乃驛 】、 鍾惠敏 、 楊靜怡 、││ 廖雅卉 、 賴伊玲 ││派報員工： 江天忠 ││總機小姐： 張馨文 、 鄭慧君 、 岳懿平 │└────────────────────────────┘附表二
┌──┬────────────┬─────────┐│編號│應沒收之物│數量│││││├──┼────────────┼─────────┤│1│NOKIA行動電話（含門號09│4支│││00000000號、0000000000號││││、0000000000號、00000000││││70號之SIM卡4張││├──┼────────────┼─────────┤│2│分類廣告刊稿憑證│2張│├──┼────────────┼─────────┤│3│打卡表│15張│├──┼────────────┼─────────┤│4│發廣告領錢之送貨單│4本│├──┼────────────┼─────────┤│5│帳冊│1本│├──┼────────────┼─────────┤│6│DM初稿（手寫版）│2張│├──┼────────────┼─────────┤│7│應徵需知│1張│├──┼────────────┼─────────┤│8│收據（內容和解事項）│1張│├──┼────────────┼─────────┤│9│薪資領據│15張│├──┼────────────┼─────────┤│10│現金借支單│1張│├──┼────────────┼─────────┤│11│員工休假表│8張│├──┼────────────┼─────────┤│12│員工績效紀錄│6張│├──┼────────────┼─────────┤│13│分工表（派報）│193張│├──┼────────────┼─────────┤│14│薪資紀錄表│13張│├──┼────────────┼─────────┤│15│派報契約│28張│├──┼────────────┼─────────┤│16│消費次數卡│400張│├──┼────────────┼─────────┤│17│色情廣告│12,000張│├──┼────────────┼─────────┤│18│色情貼紙│600張│└──┴────────────┴─────────┘