裁判字號：臺灣新北地方法院97年重訴字第384號民事判決
裁判日期：民國98年04月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決97年度重訴字第384號原告丁○○訴訟代理人甲○○
丙○○被告乙○○
戊○○共同訴訟代理人 康勝男 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國95年9月26日與土地共有人即訴外人 黃勝欣 、 黃淑玉 、 廖榮祥 、 鄭余炫 、 鄭余毓 、 陳明庭 、黃 陳雪華 簽訂買賣契約，因已符合「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」之要件，上開同意出賣之土地共有人並於96年1月23日依土地法第34條之1以臺北北門郵局第354號存證信函通知其他共有人。其中不同意出賣土地之共有人即被告戊○○雖曾表明願以同一價格優先承購，然經同意出賣之土地共有人於96年2月12日以臺北北門郵局第711號存證信函，函請被告戊○○依同一價格行使優先承購，惟其仍未行使其優先承購權，同意出賣之土地共有人依其應有部分所得之買賣價金提存，原告遂於96年4月24日取得土地所有權並辦理移轉登記。詎被告戊○○於96年2月16日將系爭土地以其應有部分及其所有文德段0000-0000、0000-0000、0000-0000共同擔保設定最高限額抵押權新臺幣（下同）3,500萬元予被告乙○○，致使原告之土地所有權行使受到限制。
（二）按「虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為」，最高法院52年台上第722號判例可資參照。次按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」，民法第113條定有明文。查上開3筆地號均為共有土地、價值不高，縱加上本案系爭土地被告戊○○之應有部分，土地總價值遠低於所設定之最高限額抵押權，顯見被告等所設定之最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示。而被告乙○○就與被告戊○○間之債權債務關係，始終未能提出相關資金往來記錄。故被告乙○○、戊○○之借款及抵押權設定登記契約均屬虛偽而自始無效，依該契約所為抵押權設定亦應失所附麗。是原告自得請求確認該債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並依民法第113條請求被告乙○○塗銷最高限額抵押權之登記。
（三）次按「民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同」，最高法院55年台上第2053號判例可資參照。經查，被告乙○○、戊○○基於通謀虛偽意思表示，致使原告之所有權受有負擔，係故意以不法之方式侵害原告之所有權，已構成民法第184條第1項前段之侵權行為。又被告等通謀所設定之最高限額抵押權，已妨礙並擾亂自由市場之交易秩序，欲從中獲取利益，實已合於民法「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者」之侵權行為。故原告得依民法第184條第
1項請求被告乙○○塗銷最高限額抵押權登記。
（四）復按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。
今查，被告乙○○與被告戊○○通謀虛偽意思表示而為債權及物權行為，依民法第87條第1項之規定應屬無效。被告乙○○於原告所有之土地上有無效之最高限額抵押權設定，妨害原告之所有權行使，從而依民法第767條中段之規定，原告自得主張請求被告乙○○塗銷最高限額抵押權之登記。
（五）末按「共有人甲、乙2人依土地法第34條之1第1項，將共有土地之全部，出賣於丁，他共有人丙得依同條第4項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人甲、乙2人依同條第1項出賣共有土地之全部，然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利」，最高法院78年度第12次民事庭會議參照，則部分共有人依土地法第34條之
1出賣共有土地予第三人，對於他共有人之應有部分有代為處分之權。再查，被告戊○○就系爭土地雖不同意出賣，然經其他土地共有人依土地法第34條之1將買賣價金提存後，被告戊○○對系爭土地之權利，即已因其他共有人之提存行為而變形為提存金，是被告戊○○既已喪失對系爭土地之權利，被告2人自不應於系爭土地上為設定抵押權之處分行為，是被告等自應將最高限額抵押權之設定予以塗銷。
（六）聲明：1.確認被告乙○○與被告戊○○就原告所有之臺北縣○○鄉○○○段楓樹腳小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0
000、0000-0000、0000-0000地號土地，於96年2月16日向臺北縣新莊地政事務所所為登記字號莊登字第077710號之最高限額抵押權關係不存在；2.被告乙○○應將前項最高限額抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，最高法院48年臺上字第29號判例意旨可稽。查原告應就被告有通謀虛偽意思表示及侵權行為之事實舉證以實其說，詎原告並未提出任何足資證明被告有上開事實之證據方法，徒以空言臆測之詞為基礎，則原告主張即屬無據。另原告所謂被告乙○○曾主動打電話或當面告知訴外人 林俊良 ，被告戊○○欠其款項云云，倘其言為真，其乃一般債權人無不期望早日獲得清償而使出之討債方法，與社會經驗法則無違，然與被告間就系爭抵押權之設定是否出於虛偽意思表示並無任何關聯。
（二）次按最高法院48年台上字第29號判例乃第三人主張表意人與相對人間通謀虛偽意思表示，就民法第87條及民事訴訟法第277條第1項規定，實體法及程序法應負之舉證責任，實非原告得以空言否定其存在者，倘原告得以聲請命被告提出文書，甚至主張應為舉證責任轉換者，該判例無異成為空中樓閣。而系爭土地抵押權均經依法登記，業經原告提出土地登記謄本在卷，公文書推定為真正，且該土地登記謄本均為原告所提出者，原告怎能否定其真正。故原告僅空言被告間為通謀虛偽意思表示，但迄未提出任何證據足資應為舉證責任轉換之依據。從而，原告所言被告應負舉證及提出文書之義務云云，亦屬無據。
（三）末按「不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響」，民法第867條定有明文。今查，系爭抵押土地雖因土地共有人依土地法第34條之1規定，將被告戊○○之應有部分讓與原告，依上開民法規定，抵押權仍不受影響，亦即抵押權仍屬存在，則系爭抵押權並不因此而消滅。況原告亦未舉出其他依法足資消滅系爭抵押權之事由。是系爭抵押權不因供擔保之土地讓與移轉而受影響。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、查原告主張其於95年9月26日與土地共有人即訴外人黃勝欣、黃淑玉、廖榮祥、鄭余炫、鄭余毓、陳明庭、 黃陳雪華 簽訂買賣契約，因已符合「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」之要件，上開同意出賣之土地共有人並於96年1月23日依土地法第34條之1以臺北北門郵局第354號存證信函通知其他共有人，其中不同意出賣土地之共有人即被告戊○○雖曾表明願以同一價格優先承購，然經同意出賣之土地共有人於96年2月12日以臺北北門郵局第711號存證信函，函請被告戊○○依同一價格行使優先承購，惟其仍未行使其優先承購權，同意出賣之土地共有人依其應有部分所得之買賣價金提存，原告遂於96年4月24日取得土地所有權並辦理移轉登記，而被告戊○○則於96年2月16日將系爭土地以其應有部分及其所有文德段0000-0000、0000-0000、0000-0000共同擔保設定最高限額抵押權3,500萬元予被告乙○○等情，業據提出存證信函、土地登記謄本等件為證，被告對此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、再原告復主張上開3筆地號均為共有土地、價值不高，縱加上本案系爭土地被告戊○○之應有部分，土地總價值遠低於所設定之最高限額抵押權，顯見被告等所設定之最高限額抵押權係通謀虛偽意思表示，而被告乙○○就與被告戊○○間之債權債務關係，始終未能提出相關資金往來記錄，故被告乙○○、戊○○之借款及抵押權設定登記契約均屬虛偽而自始無效，依該契約所為抵押權設定亦應失所附麗，原告自得請求確認該債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並依民法第113條請求被告乙○○塗銷最高限額抵押權之登記等語，被告則以前開情詞資為抗辯，是本件所應審究者，為系爭抵押權是否無債權存在，而係被告間通謀虛偽所為之意思表示應屬無效？原告是否有權訴請塗銷系爭抵押權登記？茲分別敘述如下。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文；再民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院17年上字第9170號、18年上字第1679號、同年上字第2855號判例及72年台上字第4225號判決意旨可資參照；又「通謀虛偽意思表示」之事實屬於契約權利發生之障礙事項，且屬於非常態事實，應由主張「通謀虛偽意思表示」存在之當事人，就該事實負舉證責任。是本件被告否認有通謀虛偽設定最高限額抵押權，則原告就此有利於己之事實，依前揭舉證責任之法則，自應先負舉證之責。
六、再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任，再者抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，從而縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債人不得就未發生之債權實行抵押權而己，故原告以上述3筆地號均為共有土地、價值不高，縱加上本案系爭土地被告戊○○之應有部分，土地總價值遠低於所設定之最高限額抵押權，及被告乙○○就與被告戊○○間之債權債務關係，始終未能提出相關資金往來記錄，據此主張被告乃為通謀虛偽意思表示設定本件最高限額之抵押權，究屬臆測，原告並未就被告取得系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，或有何侵害原告所有權之故意等事實，舉證以實其說，而土地所有人以自己所有之土地設定抵押權向第三人借款，乃適法權利之行使，並無何違反善良風俗之情，自難認為被告設定上開抵押權之行為，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，故原告依侵權行為之規定請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記，於法尚有未合，不應准許。
七、綜上所述，原告既未證明被告間有通謀虛偽設定系爭抵押權，或有故意侵害原告所有權之不法行為，系爭抵押權即難謂為無效，則原告訴請確認被告乙○○與被告戊○○就原告所有如訴之聲明所示地號土地，於96年2月16日向臺北縣新莊地政事務所所為登記字號莊登字第077710號之最高限額抵押權關係不存在，及被告乙○○應將前項最高限額抵押權設定登記塗銷，均無理由，俱應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年4月24日
民事第三庭法官邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月24日
書記官鄭美莉