臺灣臺中地方法院103年度訴字第1632號刑事判決

裁判字號： 臺灣 臺中地方法院103年訴字第1632號刑事判決

裁判日期：民國104年02月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第96號
103年度訴字第1632號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐景蜂指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第26488號、102年度毒偵字第3118號）及追加起訴（103年度偵緝字第1140號），本院判決如下：
主文徐景蜂犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑 伍年 陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、徐景蜂前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣 板橋 地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判決上訴駁回而確定（下稱第①案）；於95年間，因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定（下稱第②案）；於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以95年度訴緝字第237號判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元（下稱第③案），上開第①、②案，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑，並與第③案之有期徒刑之刑期，定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱第一案），刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為99年12月27日。再於96年間，因販賣毒品、施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等4罪，經板橋地院以96年度訴字第220號各判處有期徒刑8年併科罰金10萬元、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金1萬2000元減為罰金6000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決上訴駁回後，復上訴至最高法院，經發回更審後，由臺灣高等法院以97年度上更（二）字第546號改判持有第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文書2罪與嗣後判決確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱第二案），刑期起算日為99年12月28日，執行期滿日為102年12月27日。上開第一、二案經入監接續執行，於101年3月29日縮短刑期假釋出監並付保護 管束 （第一案已執行期滿，於本案均構成累犯；嗣上開第二案業經法務部核准撤銷假釋，應執行殘刑1年6月又25日）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有（持有愷他命純質淨重20公克以上者，始該當毒品危害防制條例第11條第5項之非法持有第三級毒品罪）、販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之各別犯意，分別為下列犯行：
(一)徐景蜂於102年10月4日晚上7時56分許、同日晚上8時2分許及同日晚上8時5分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），與蔡 嘉振 持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日晚上8時5分許通話後不久，駕駛不知情之其妻 楊心玫 所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，至臺中市○○區鎮○路2段麥當勞速食店旁之小巷內，與 蔡嘉振 見面，當場以1000元之代價，販賣交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並向蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(二)徐景蜂於102年10月7日下午5時57分許、同日下午6時47分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與 李家陞 使用之市內電話00-00000000號相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日晚上8時20分許，駕駛上開車號0000-00號自用小客車，至臺中市○○區○○路之魯班公廟旁，與李家陞見面，當場以1000元之代價，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予李家陞，並向李家陞收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(三)徐景蜂於102年10月13日下午2時32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與蔡嘉振持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日下午2時32分許通話後不久，駕駛上開車號0000-00號自用小客車，前往蔡嘉振位在臺中市○○區○○街○巷○號之2住處前，當場以1000元之代價，販賣交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並向蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(四)徐景蜂於102年10月24日下午5時21分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與蔡嘉振持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日下午5時21分許通話後不久，駕駛上開車號0000-00號自用小客車，前往蔡嘉振之上揭住處前，當場以1000元之代價，販賣交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並向蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(五)徐景蜂於102年11月15日上午8時22分許至同日上午10時9分許之間，以其持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），與 游佳憲 持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點後，於同日上午10時9分許至10時37分許之間，由 鍾政 諭駕車搭載游佳憲抵達約定之臺中市大肚區成功火車站附近某五金行，徐景蜂則駕駛上開車號0000-00號自用小客車到達該處，雙方見面後，游佳憲下車改搭乘徐景蜂所駕駛之上開自用小客車，徐景蜂旋即在車內販賣交付第二級毒品甲基安非他命（重量約5公克）予游佳憲，並向游佳憲收取5000元之價金（未扣案），徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利，雙方交易完成後，游佳憲隨即下車，並於同日上午10時37分許，以電話聯繫 鍾政諭 前來搭載。
二、徐景蜂㈠前於88年間，因施用毒品案件，經板橋地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月3日執行完畢釋放。㈡前於89年間，因施用毒品案件，經板橋地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，復於90年間經板橋地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至90年11月27日停止戒治所餘期間交付保護管束，迄於91年2月13日保護管束期滿，強制戒治視為執行完畢，此部分施用毒品犯行，並經板橋地院以90年度訴字第539號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年確定；㈢於94年間，因施用毒品案件，經板橋地院以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判決上訴駁回而確定；㈣於95年間，因施用毒品案件，經板橋地方法院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定；㈤於96年間，因施用毒品案件，經板橋地院以96年度訴字第220號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，上訴後，嗣經撤回上訴而確定。詎其仍不知悔改，復另行同時基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月19日凌晨2時許，在臺中市○○區○○○街○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一同摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之指揮，聲請本院核發對徐景蜂持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，發現徐景蜂涉有販毒情事，遂於102年11月19日下午5時48分許，持檢察官核發之拘票，在雲林縣斗六市○○路「福懋公司」對面停車場前拘獲徐景蜂，並在其所駕駛之上開車號0000-00號自用小客車內扣得如附表二編號1至4所示其施用剩餘之海洛因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨重0.0679公克）、含有海洛因之殘渣袋1只（僅含極微量海洛因，無法秤其淨重）與甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.8126公克、0.2442公克，驗餘淨重分別為0.8088公克、
0.2414公克）等物，並經警於翌日（20日）下午2時20分許，對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應；另游佳憲於102年11月20日，為警查獲施用及持有第二級毒品甲基安非他命，並扣得甲基安非他命3包（游佳憲所犯施用第二級毒品罪經觀察、勒戒後，業經檢察官為不起訴處分確定，該案扣得之甲基安非他命3包亦經本院裁定宣告沒收銷燬確定，並經移送檢察官執行沒收銷燬完畢），經游佳憲供出渠施用及持有之毒品來源為徐景蜂，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局員林分局、臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲、鍾政諭等人於偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，無顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。
(二)按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號判決參照）。本判決所引用被告徐景蜂持用行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院以102年聲監字第1552號通訊監察書核准監聽乙情，有上開通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見員警分偵字第0000000000號卷第37、38頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監聽錄音內容製作通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
(三)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款規定甚明。查本判決以下所引用之行動電話門號申請人資料及通聯紀錄，係電信業者以機械製作用戶申請門號及使用門號之情形，屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開規定，自有證據能力。
(四)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判決以下所引用之衛生福利部草屯療養院102年12月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心102年12月10日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵字26488號卷第49、50頁、毒偵字3118號卷第42頁）、衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、 台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年12月6日KH/2013/B0000000號濫用藥物檢驗報告（參調取之102年度毒偵字第2997號卷第30至32頁，影本見本院訴字96號卷第273至275頁），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。
(五)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料（被告及其辯護人雖爭執證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲與鍾政諭於警詢中證詞之證據能力〈見本院訴字96號卷第166頁〉，惟本判決以下並未引用其等於警詢中之證詞，故不予說明其證據能力，併予敘明），經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
(五)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)販賣第二、三級毒品部分：
１、上揭犯罪事實欄一、(一)至(五)所示之販賣第二、三級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查中、本院羈押訊問及審判期日坦承不諱（見偵字26488號卷第47頁正反面、聲羈字887號卷第14頁反面、他字6839號卷第45頁反面、偵緝字1140號卷第63至64頁反面、本院訴字96號卷第24頁反面、第251頁正反面、第252頁反面至255頁），核與證人蔡嘉振、李家陞於偵查中及本院審理時結證之內容（見他字5669號卷第18至20、41至43頁、本院訴字96號卷第213至222頁反面、223頁反面至231頁），及證人游佳憲於偵查中結證之情節（見他字6839號卷第16至18頁、偵字1729號卷第101至102頁），互核大致相符，且有證人鍾政諭於偵查中及本院審理時之證述可佐（見偵字1729號卷第73至74頁、本院訴字96號卷第231頁反面至235頁），復有通訊監察譯文（見他字5669號卷第8至9頁、第31頁、員警分偵字第0000000000號卷第12至14頁）、本院102年聲監字第1552號通訊監察書及電話附表影本（見員警分偵字第0000000000號卷第37、38頁）及監聽錄音光碟、被告持用門號0000000000之雙向通聯紀錄（見他字6839號卷第30頁反面）、證人游佳憲持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見偵字1729號卷第104至106頁、偵緝字1140號卷第65頁正反面）、證人鍾政諭持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄（偵字1729號卷第77頁）、被告持用門號0000000000號之申登人資料查詢單明細（見員警分偵字第0000000000號卷第41頁）、市話00-00000000號申登人查詢結果、證人李家陞所申請門號0000000000號通聯調閱查詢單（見他字5669號卷第34、35頁）、車輛詳細資料報表（見員警分偵字第0000000000號卷第56頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字5669號卷第11、33頁、偵字1729號卷第33至34、38至39頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及現場蒐證照片（見員警分偵字第0000000000號卷第24至28、32至35頁）在卷足憑。又證人游佳憲於102年11月20日為警查獲施用及持有第二級毒品甲基安非他命，並扣得甲基安非他命3包，經警採集其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年12月6日KH/2013/B0000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表可稽，且該甲基安非他命3包經鑑定結果確檢出甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可佐（參調取之102年度毒偵字第2997號卷第30至32頁、中市警太分偵字第0000000000號卷第13頁，影本見本院訴字96號卷第273至275、277頁），可知證人游佳憲有施用甲基安非他命慣行，而有向被告購毒施用之需求，且其證稱購自被告之上開甲基安非他命3包確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。足徵被告之任意性自白已有相當之證據可佐，核與事實相符而可採信。
２、證人游佳憲於104年1月15日本院審理時雖證稱：伊於102年11月15日該次是請被告幫忙購買5000元的甲基安非他命，該5000元價金尚未支付給被告云云。然質之證人游佳憲亦自陳：伊不知道被告之毒品上手是何人，也沒有看過被告向何人購買，並不清楚被告與上手交易毒品之狀況等詞（見本院卷第238頁反面）。而本件被告已自承於上揭時、地，販賣5000元之甲基安非他命予證人游佳憲，其有賺取微量，即從中抽取價值約300元之甲基安非他命供自己施用乙情（見本院訴字第96號卷第253頁正反面）。是本件不論證人游佳憲是直接向被告表示購買毒品或請被告幫忙購買毒品，被告既係向上手購買甲基安非他命後，從中抽取微量毒品，再轉賣予證人游佳憲，而藉此賺取量差，自無解於其販賣第二級毒品罪之成立。又證人游佳憲於102年11月20日、103年4月3日2次偵訊時均證稱：伊於102年11月15日係以5000元之代價向被告購買甲基安非他命等語，全未提及5000元價金尚未支付乙情（見他字6839號卷第17頁、偵字1729號卷第101頁正反面），且被告於歷次偵訊、本院準備程序及審判期日，均明確供稱交易當天已當場向證人游佳憲收取5000元之價金等語。參諸證人游佳憲於本院審理時對於該次交易價金究為3000元或5000元，一開始尚有記憶不清情事（見本院訴字96號卷第237頁反面、239頁），可見其於本院審理時異於前詞，證稱尚未支付被告5000元價金云云，恐係距事發時間較久，而記憶不清之故，本件應以其於偵查中距事發時間較接近，印象理應較為深刻，且與被告之供詞互核一致之證詞為可採，是本件被告於102年11月15日販賣甲基安非他命予證人游佳憲，當場已向證人游佳憲收取5000元之價金乙情，應堪認定。
３、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命及愷他命毒品均量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告就犯罪事實欄一(一)至(五)所示各次交易毒品犯行均屬有償交付，且被告於本院審判期日已自承：伊都是從中賺取微量甲基安非他命、愷他命供自己施用，各次販賣1000元的甲基安非他命、愷他命，抽取的量價值約100元至200元，販賣5000元甲基安非他命給證人游佳憲，該次抽取的量價值約300元等語（見本院訴字96號卷第251頁正反面、第253頁正反面），顯見被告就犯罪事實欄一所示各次販賣毒品予各該購毒者，均有從中賺取量差牟利之意圖，被告主觀上確係基於意圖營利而販賣第二、三級毒品之犯意無誤。
４、綜上所述，本案被告販賣第二、三級毒品之事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
(二)施用第一、二級毒品部分：上揭犯罪事實欄二所示之施用第一、二級毒品之事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵字26488號卷第33頁反面至34頁、第54頁正反面、本院訴字96號卷第117-1頁反面、第252頁）。且經警採集被告之尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心102年12月10日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷足憑（見毒偵字3118號卷第42頁、員警分偵字第0000000000號卷第36頁）。又被告自承其施用剩餘之扣案如附表編號1、3、4所示之海洛因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨重0.0679公克）、甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.8126公克、0.2442公克，驗餘淨重分別為0.8088公克、0.2414公克），經鑑定結果分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分；編號3所示含有海洛因之殘渣袋1只（已無從剝離），經鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成分，僅含極微量海洛因，無法秤其淨重等節，亦有衛生福利部草屯療養院102年12月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵字26488號卷第49、50頁）。此外，復有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片存卷可參（見員警分偵字第0000000000號卷第24至28、32至35頁）。再被告有前揭犯罪事實欄二所載之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科刑，是其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「5年後再犯」（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。故被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，亦應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有（純質淨重達20公克以上）。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案被告於犯罪事實欄一(一)、(三)、(四)所示時、地，販賣愷他命予證人蔡嘉振，參之證人蔡嘉振於偵訊時所述：伊係將愷他命摻入香菸內施用等語（見他字5669號卷第18頁反面），堪認被告販賣予證人蔡嘉振之愷他命並非注射針劑甚明，當非合法製造。此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
(二)按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款所規定之第一級、第二級、第三級毒品。故核被告就犯罪事實欄一(二)、(五)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一(一)、(三)、(四)所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣毒品之高度行為所吸收；被告施用第一級毒品、第二級毒品前後，持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告各次因販賣而持有第三級毒品愷他命部分，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而本件查無積極證據足認被告各次販賣前後所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑唯利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其因販賣愷他命而持有愷他命之行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為，是揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自無「持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。又被告就犯罪事實欄二所示同時施用海洛因與甲基安非他命之犯行，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告前揭所犯2次販賣第二級毒品、3次販賣第三級毒品與1次施用第一級毒品等6罪間，犯意各別，行為時間不同，應予分論併罰。
(三)被告於本案構成累犯：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，依同法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘假釋時其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨相符）。查被告前於94年間，因施用毒品案件，經板橋地院以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判決上訴駁回而確定（下稱第①案）；於95年間，因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定（下稱第②案）；於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以95年度訴緝字第237號判處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元（下稱第③案），上開第①、②案，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑，並與第③案之有期徒刑之刑期，定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱第一案），刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為99年12月27日。再於96年間，因販賣毒品、施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等4罪，經板橋地院以96年度訴字第220號各判處有期徒刑8年併科罰金10萬元、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金1萬2000元減為罰金6000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決上訴駁回後，復上訴至最高法院，經發回更審後，由臺灣高等法院以97年度上更（二）字第546號改判持有第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文書2罪與嗣後判決確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱第二案），刑期起算日為99年12月28日，執行期滿日為102年12月27日。上開第一、二案經入監接續執行，於101年3月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣上開第二案業經法務部核准撤銷假釋，應執行殘刑1年6月又25日等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官96年執減更未字第7660號執行指揮書、98年執更未字第1882號執行指揮書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年執更助法字第153號執行指揮書影本在卷可參。是揆諸上開說明，被告所犯第一案之各罪執行期滿日為99年12月27日，而被告係於101年3月29日始假釋出監，堪認第一案之各罪均已執行完畢。準此，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘各罪之有期徒刑、罰金刑部分，則各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(四)被告販賣毒品部分合於偵審中自白之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查本案被告於警詢、檢察官偵訊及偵查中檢察官聲請法院羈押訊問時，已就犯罪事實欄一、(一)至(五)所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行坦認犯罪（見偵字26488號卷第47頁正反面、聲羈字887號卷第14頁反面、他字6839號卷第45頁反面、偵緝字1140號卷第63至64頁反面），且被告於送審至本院為羈押訊問時及審判期日，亦就前揭犯行自白不諱（見本院訴字96號卷第24頁反面、第251頁正反面、第252頁反面至255頁）。從而，被告本案所犯販賣第二、三級毒品之犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告就此部分同時具有加重及減輕事由，除就法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅減輕其刑外，其餘就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，均依法先加後減之。
(五)被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形：按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。被告雖曾於警詢、偵查中供稱其施用第
一、二級毒品、販賣第二、三級毒品之來源為「 張景昆 」、「 周春成 」、綽號「 阿基 」、綽號「 阿芳 （ 小方 ）」、綽號「 小林 」之人，然經本院向警方函查，彰化縣警察局員林分局函覆稱：該分局未因被告供述毒品來源而查獲相關共犯，有該分局103年10月9日員警分偵字第0000000000號函（見本院訴字96號卷第141頁）；臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：被告所供「周春成」資料與通聯基地臺比對顯不相符，無法執行後續偵查作為，有該大隊103年10月9日中市警刑七字第0000000000號函及所附職務報告等相關資料（見本院訴字96號卷第143至156頁）；臺中市政府警察局太平分局函覆稱：被告供稱毒品上手經聲請本院核發通訊監察書，由該分局實施通訊監察後，未掌握相關犯罪事證，有該分局103年10月24日中市警太分偵字第0000000000號函（見本院訴字1632號卷第27至30頁）附卷可查。復經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署檢察官亦回覆稱：本件並未因被告供稱之毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有檢察官103年10月3日、103年10月17日補充理由書2份在卷可稽（見本院訴字96號卷第140頁、本院訴字1632號卷第26頁），足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(六)不適用刑法第59條酌減其刑：被告之辯護人雖就被告前揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見本院訴字96號卷第280頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告前揭2次販賣甲基安非他命之犯行，所販賣之毒品數量、所得固非鉅，惟考量所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
(七)量刑部分：爰審酌被告前已有多次施用毒品，另有持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及侵占等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳；被告就犯罪事實欄一所示販賣毒品之犯行部分，其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命、愷他命毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為殊值非難，然本案所查獲被告販賣毒品之對象僅證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲3人，且販賣之毒品數量非多、次數尚非頻繁，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，其犯後已坦承犯行，態度尚可；另就犯罪事實欄二所示施用第一、二級毒品之犯行部分，因其前已有多次施用毒品之前科，業如前述，顯見其無視政府禁令，戒除毒癮之意志薄弱，惟考量施用毒品係自戕行為，對他人之個人法益尚無具體危害，始終坦承犯行，就此部分之犯後態度良好；兼衡其為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄受詢問人欄所載，員警分偵字第0000000000號卷第4、10頁、他字6839號卷第44頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
(八)沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。且毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號判決要旨參照）。查：１、未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支及該門號卡1張，係被告所有，供其為犯罪事實欄一、(一)至(四)所示販賣第二、三級毒品時，作為聯絡交易毒品事宜使用之物；未扣案之插用門號0000000000號之行動電話1支及該門號卡1張，亦係被告所有，供其為犯罪事實欄一、(五)所示販賣第二級毒品時，作為聯絡交易毒品事宜使用之物，已據被告自陳在卷（見本院卷第249至250、251至253頁），且有通訊監察譯文及通聯紀錄（見他字5669號卷第8至9頁、第31頁、員警分偵字第0000000000號卷第12至14頁、他字6839號卷第30頁反面、偵字1729號卷第104至106頁、偵緝字1140號卷第65頁正反面）附卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該罪
主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。２、被告就犯罪事實欄一、(一)至(五)所示販賣第二、三級毒品所得財物（各次金額如犯罪事實欄一所示，合計9000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。３、扣案如附表二編號1、3、4所示之海洛因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨重0.0679公克）、甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.8126公克、0.2442公克，驗餘淨重分別為0.8088公克、0.2414公克），經鑑定結果分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分；編號3所示含有海洛因之殘渣袋1只（已無從剝離），經鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成分，僅含極微量海洛因，無法秤其淨重等節，有衛生福利部草屯療養院102年12月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵字26488號卷第49、50頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，屬違禁物，且被告亦於偵查中及本院審理時自承上開海洛因1包、含有海洛因之殘渣袋1只及甲基安非他命2包均係其施用第一、二級毒品所剩餘之物（見偵字26488號卷第54頁反面、本院訴字96號卷第168、249頁），揆諸上揭說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告前揭犯罪事實欄二所示之罪主文項下宣告沒收銷燬之，另包裝如附表二編號1、3、4所示海洛因、甲基安非他命之包裝袋3個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。４、又被告於犯罪事實欄一、(一)至(五)所示時、地，販賣第二、三級毒品予證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲等人，均係駕駛上開車號0000-00號自用小客車前往 與渠 等見面交易，固為被告所自承（見本院訴字96號卷第244頁反面），而該車輛之車籍雖登記於被告名下，然該車僅一開始以被告名義購買並辦理貸款，其後係由被告之妻楊心玫出資繳納貸款，該車之實際所有權已歸屬楊心玫所有乙情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院訴字96號卷第244頁反面、第252頁），且亦查無其他積極證據足資證明該車輛為被告所有之物，依上揭說明，爰不併予宣告沒收。５、至於扣案如附表二編號5至17所示之身分證2張、門號0000000000號SIM卡1張、帳單1張、聯絡電話字條1張、帳本1本、電話號碼字條（0000000000）1張、手機7支（其中3支各含SIM卡1張，另4支無SIM卡）等物，被告供稱與本案販賣、施用毒品無關，且亦無證據證明該等扣案物與被告本案販賣及施用毒品犯行有關，爰均不併為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第五庭審判長法官李雅俐
法官黃佳琪法官廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國104年2月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：主文（含主刑及從刑）┌──┬────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月│││一)所示販賣第三│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品愷他命予蔡│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││嘉振部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月│││二)所示販賣第二│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品甲基安非他│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││命予李家陞部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│3│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月│││三)所示販賣第三│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品愷他命予蔡│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││嘉振部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│4│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月│││四)所示販賣第三│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品愷他命予蔡│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││嘉振部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│5│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未│││五)所示販賣第二│扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支│││級毒品甲基安非他│（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部│││命予游佳憲部分│或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│6│犯罪事實欄二所示│徐景蜂施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月│││施用第一級毒品海│。扣案如附表二編號1所示之海洛因壹包（含包裝袋│││洛因、第二級毒品│壹個，驗餘淨重零點零陸柒玖公克）、編號3、4所示│││甲基安非他命部分│之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，合計驗餘淨重││││壹點零伍零貳公克）及編號2所示含有海洛因之殘渣││││袋壹只，均沒收銷燬之。│└──┴────────┴───────────────────────┘附表二：扣押物品┌──┬────────────┬───────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱、數量│所有人/持有人│備註│├──┼────────────┼───────┼─────────┤│1│海洛因壹包（送驗淨重零點│徐景蜂│沒收銷燬│││零捌叁零公克，驗餘淨重零│││││點零陸柒玖公克）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│2│含有海洛因之殘渣袋壹只（│徐景蜂│沒收銷燬│││僅含極微量海洛因，無法秤│││││其淨重）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│3│甲基安非他命壹包（送驗淨│徐景蜂│沒收銷燬│││重零點捌壹貳陸公克，驗餘│││││淨重零點捌零捌捌公克）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│4│甲基安非他命壹包（送驗淨│徐景蜂│沒收銷燬│││重零點貳肆肆貳公克，淨重│││││零點貳肆壹肆公克）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│5│身分證（花○珠、張○瑋）│不詳│與本案無關，未沒收│││貳張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│6│SIM卡（門號0000000000號│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││）壹張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│7│帳單（門號0000000000）壹│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│8│聯絡電話字條壹張│徐景蜂│與本案無關，未沒收│├──┼────────────┼───────┼─────────┤│9│帳本壹本│徐景蜂│與本案無關，未沒收│├──┼────────────┼───────┼─────────┤│10│電話號碼字條（0000000000│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││）壹張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│11│NOKIA手機壹支（含門號098│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││0000000號SIM卡壹張、序號│││││000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│12│手機壹支（含門號00000000│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││68號SIM卡壹張，序號26843│││││0000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│13│三星手機壹支（含SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│14│USMART手機壹支（無SIM卡│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││，序號000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│15│NOKIA手機壹支（無SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號0000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│16│MINI手機壹支（無SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│17│NOKIA手機壹支（無SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號000000000000000）│││└──┴────────────┴───────┴─────────┘臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第96號
103年度訴字第1632號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐景蜂男37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○○街○○巷○○號（另案在法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第26488號、102年度毒偵字第3118號）及追加起訴（103年度偵緝字第1140號），本院判決如下：
主文徐景蜂犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、徐景蜂前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判決上訴駁回而確定（下稱第①案）；於95年間，因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定（下稱第②案）；於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以95年度訴緝字第237號判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元（下稱第③案），上開第①、②案，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑，並與第③案之有期徒刑之刑期，定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱第一案），刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為99年12月27日。再於96年間，因販賣毒品、施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等4罪，經板橋地院以96年度訴字第220號各判處有期徒刑8年併科罰金10萬元、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金1萬2000元減為罰金6000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決上訴駁回後，復上訴至最高法院，經發回更審後，由臺灣高等法院以97年度上更（二）字第546號改判持有第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文書2罪與嗣後判決確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱第二案），刑期起算日為99年12月28日，執行期滿日為102年12月27日。上開第一、二案經入監接續執行，於101年3月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束（第一案已執行期滿，於本案均構成累犯；嗣上開第二案業經法務部核准撤銷假釋，應執行殘刑1年6月又25日）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有（持有愷他命純質淨重20公克以上者，始該當毒品危害防制條例第11條第5項之非法持有第三級毒品罪）、販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之各別犯意，分別為下列犯行：
(一)徐景蜂於102年10月4日晚上7時56分許、同日晚上8時2分許及同日晚上8時5分許，以其持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），與蔡嘉振持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日晚上8時5分許通話後不久，駕駛不知情之其妻楊心玫所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，至臺中市○○區鎮○路2段麥當勞速食店旁之小巷內，與蔡嘉振見面，當場以1000元之代價，販賣交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並向蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(二)徐景蜂於102年10月7日下午5時57分許、同日下午6時47分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與李家陞使用之市內電話00-00000000號相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日晚上8時20分許，駕駛上開車號0000-00號自用小客車，至臺中市○○區○○路之魯班公廟旁，與李家陞見面，當場以1000元之代價，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予李家陞，並向李家陞收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(三)徐景蜂於102年10月13日下午2時32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與蔡嘉振持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日下午2時32分許通話後不久，駕駛上開車號0000-00號自用小客車，前往蔡嘉振位在臺中市○○區○○街○巷○號之2住處前，當場以1000元之代價，販賣交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並向蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(四)徐景蜂於102年10月24日下午5時21分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與蔡嘉振持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易第三級毒品愷他命事宜後，旋於同日下午5時21分許通話後不久，駕駛上開車號0000-00號自用小客車，前往蔡嘉振之上揭住處前，當場以1000元之代價，販賣交付第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予蔡嘉振，並向蔡嘉振收取1000元之價金（未扣案）而完成交易，徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利。
(五)徐景蜂於102年11月15日上午8時22分許至同日上午10時9分許之間，以其持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），與游佳憲持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點後，於同日上午10時9分許至10時37分許之間，由鍾政諭駕車搭載游佳憲抵達約定之臺中市大肚區成功火車站附近某五金行，徐景蜂則駕駛上開車號0000-00號自用小客車到達該處，雙方見面後，游佳憲下車改搭乘徐景蜂所駕駛之上開自用小客車，徐景蜂旋即在車內販賣交付第二級毒品甲基安非他命（重量約5公克）予游佳憲，並向游佳憲收取5000元之價金（未扣案），徐景蜂則從中賺取量差，藉此營利，雙方交易完成後，游佳憲隨即下車，並於同日上午10時37分許，以電話聯繫鍾政諭前來搭載。
二、徐景蜂㈠前於88年間，因施用毒品案件，經板橋地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月3日執行完畢釋放。㈡前於89年間，因施用毒品案件，經板橋地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，復於90年間經板橋地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至90年11月27日停止戒治所餘期間交付保護管束，迄於91年2月13日保護管束期滿，強制戒治視為執行完畢，此部分施用毒品犯行，並經板橋地院以90年度訴字第539號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年確定；㈢於94年間，因施用毒品案件，經板橋地院以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判決上訴駁回而確定；㈣於95年間，因施用毒品案件，經板橋地方法院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定；㈤於96年間，因施用毒品案件，經板橋地院以96年度訴字第220號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，上訴後，嗣經撤回上訴而確定。詎其仍不知悔改，復另行同時基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月19日凌晨2時許，在臺中市○○區○○○街○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一同摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之指揮，聲請本院核發對徐景蜂持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，發現徐景蜂涉有販毒情事，遂於102年11月19日下午5時48分許，持檢察官核發之拘票，在雲林縣斗六市○○路「福懋公司」對面停車場前拘獲徐景蜂，並在其所駕駛之上開車號0000-00號自用小客車內扣得如附表二編號1至4所示其施用剩餘之海洛因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨重0.0679公克）、含有海洛因之殘渣袋1只（僅含極微量海洛因，無法秤其淨重）與甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.8126公克、0.2442公克，驗餘淨重分別為0.8088公克、
0.2414公克）等物，並經警於翌日（20日）下午2時20分許，對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應；另游佳憲於102年11月20日，為警查獲施用及持有第二級毒品甲基安非他命，並扣得甲基安非他命3包（游佳憲所犯施用第二級毒品罪經觀察、勒戒後，業經檢察官為不起訴處分確定，該案扣得之甲基安非他命3包亦經本院裁定宣告沒收銷燬確定，並經移送檢察官執行沒收銷燬完畢），經游佳憲供出渠施用及持有之毒品來源為徐景蜂，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局員林分局、臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲、鍾政諭等人於偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，無顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。
(二)按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號判決參照）。本判決所引用被告徐景蜂持用行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院以102年聲監字第1552號通訊監察書核准監聽乙情，有上開通訊監察書及電話附表影本在卷可稽（見員警分偵字第0000000000號卷第37、38頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監聽錄音內容製作通訊監察譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
(三)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款規定甚明。查本判決以下所引用之行動電話門號申請人資料及通聯紀錄，係電信業者以機械製作用戶申請門號及使用門號之情形，屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開規定，自有證據能力。
(四)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判決以下所引用之衛生福利部草屯療養院102年12月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心102年12月10日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵字26488號卷第49、50頁、毒偵字3118號卷第42頁）、衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年12月6日KH/2013/B0000000號濫用藥物檢驗報告（參調取之102年度毒偵字第2997號卷第30至32頁，影本見本院訴字96號卷第273至275頁），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。
(五)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料（被告及其辯護人雖爭執證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲與鍾政諭於警詢中證詞之證據能力〈見本院訴字96號卷第166頁〉，惟本判決以下並未引用其等於警詢中之證詞，故不予說明其證據能力，併予敘明），經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
(五)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)販賣第二、三級毒品部分：
１、上揭犯罪事實欄一、(一)至(五)所示之販賣第二、三級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查中、本院羈押訊問及審判期日坦承不諱（見偵字26488號卷第47頁正反面、聲羈字887號卷第14頁反面、他字6839號卷第45頁反面、偵緝字1140號卷第63至64頁反面、本院訴字96號卷第24頁反面、第251頁正反面、第252頁反面至255頁），核與證人蔡嘉振、李家陞於偵查中及本院審理時結證之內容（見他字5669號卷第18至20、41至43頁、本院訴字96號卷第213至222頁反面、223頁反面至231頁），及證人游佳憲於偵查中結證之情節（見他字6839號卷第16至18頁、偵字1729號卷第101至102頁），互核大致相符，且有證人鍾政諭於偵查中及本院審理時之證述可佐（見偵字1729號卷第73至74頁、本院訴字96號卷第231頁反面至235頁），復有通訊監察譯文（見他字5669號卷第8至9頁、第31頁、員警分偵字第0000000000號卷第12至14頁）、本院102年聲監字第1552號通訊監察書及電話附表影本（見員警分偵字第0000000000號卷第37、38頁）及監聽錄音光碟、被告持用門號0000000000之雙向通聯紀錄（見他字6839號卷第30頁反面）、證人游佳憲持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見偵字1729號卷第104至106頁、偵緝字1140號卷第65頁正反面）、證人鍾政諭持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄（偵字1729號卷第77頁）、被告持用門號0000000000號之申登人資料查詢單明細（見員警分偵字第0000000000號卷第41頁）、市話00-00000000號申登人查詢結果、證人李家陞所申請門號0000000000號通聯調閱查詢單（見他字5669號卷第34、35頁）、車輛詳細資料報表（見員警分偵字第0000000000號卷第56頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字5669號卷第11、33頁、偵字1729號卷第33至34、38至39頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及現場蒐證照片（見員警分偵字第0000000000號卷第24至28、32至35頁）在卷足憑。又證人游佳憲於102年11月20日為警查獲施用及持有第二級毒品甲基安非他命，並扣得甲基安非他命3包，經警採集其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年12月6日KH/2013/B0000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表可稽，且該甲基安非他命3包經鑑定結果確檢出甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可佐（參調取之102年度毒偵字第2997號卷第30至32頁、中市警太分偵字第0000000000號卷第13頁，影本見本院訴字96號卷第273至275、277頁），可知證人游佳憲有施用甲基安非他命慣行，而有向被告購毒施用之需求，且其證稱購自被告之上開甲基安非他命3包確屬第二級毒品甲基安非他命無訛。足徵被告之任意性自白已有相當之證據可佐，核與事實相符而可採信。
２、證人游佳憲於104年1月15日本院審理時雖證稱：伊於102年11月15日該次是請被告幫忙購買5000元的甲基安非他命，該5000元價金尚未支付給被告云云。然質之證人游佳憲亦自陳：伊不知道被告之毒品上手是何人，也沒有看過被告向何人購買，並不清楚被告與上手交易毒品之狀況等詞（見本院卷第238頁反面）。而本件被告已自承於上揭時、地，販賣5000元之甲基安非他命予證人游佳憲，其有賺取微量，即從中抽取價值約300元之甲基安非他命供自己施用乙情（見本院訴字第96號卷第253頁正反面）。是本件不論證人游佳憲是直接向被告表示購買毒品或請被告幫忙購買毒品，被告既係向上手購買甲基安非他命後，從中抽取微量毒品，再轉賣予證人游佳憲，而藉此賺取量差，自無解於其販賣第二級毒品罪之成立。又證人游佳憲於102年11月20日、103年4月3日2次偵訊時均證稱：伊於102年11月15日係以5000元之代價向被告購買甲基安非他命等語，全未提及5000元價金尚未支付乙情（見他字6839號卷第17頁、偵字1729號卷第101頁正反面），且被告於歷次偵訊、本院準備程序及審判期日，均明確供稱交易當天已當場向證人游佳憲收取5000元之價金等語。參諸證人游佳憲於本院審理時對於該次交易價金究為3000元或5000元，一開始尚有記憶不清情事（見本院訴字96號卷第237頁反面、239頁），可見其於本院審理時異於前詞，證稱尚未支付被告5000元價金云云，恐係距事發時間較久，而記憶不清之故，本件應以其於偵查中距事發時間較接近，印象理應較為深刻，且與被告之供詞互核一致之證詞為可採，是本件被告於102年11月15日販賣甲基安非他命予證人游佳憲，當場已向證人游佳憲收取5000元之價金乙情，應堪認定。
３、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命及愷他命毒品均量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告就犯罪事實欄一(一)至(五)所示各次交易毒品犯行均屬有償交付，且被告於本院審判期日已自承：伊都是從中賺取微量甲基安非他命、愷他命供自己施用，各次販賣1000元的甲基安非他命、愷他命，抽取的量價值約100元至200元，販賣5000元甲基安非他命給證人游佳憲，該次抽取的量價值約300元等語（見本院訴字96號卷第251頁正反面、第253頁正反面），顯見被告就犯罪事實欄一所示各次販賣毒品予各該購毒者，均有從中賺取量差牟利之意圖，被告主觀上確係基於意圖營利而販賣第二、三級毒品之犯意無誤。
４、綜上所述，本案被告販賣第二、三級毒品之事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
(二)施用第一、二級毒品部分：上揭犯罪事實欄二所示之施用第一、二級毒品之事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵字26488號卷第33頁反面至34頁、第54頁正反面、本院訴字96號卷第117-1頁反面、第252頁）。且經警採集被告之尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心102年12月10日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷足憑（見毒偵字3118號卷第42頁、員警分偵字第0000000000號卷第36頁）。又被告自承其施用剩餘之扣案如附表編號1、3、4所示之海洛因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨重0.0679公克）、甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.8126公克、0.2442公克，驗餘淨重分別為0.8088公克、0.2414公克），經鑑定結果分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分；編號3所示含有海洛因之殘渣袋1只（已無從剝離），經鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成分，僅含極微量海洛因，無法秤其淨重等節，亦有衛生福利部草屯療養院102年12月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵字26488號卷第49、50頁）。此外，復有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片存卷可參（見員警分偵字第0000000000號卷第24至28、32至35頁）。再被告有前揭犯罪事實欄二所載之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科刑，是其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「5年後再犯」（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。故被告此部分之自白核與事實相符，堪予採信。被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，亦應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有（純質淨重達20公克以上）。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案被告於犯罪事實欄一(一)、(三)、(四)所示時、地，販賣愷他命予證人蔡嘉振，參之證人蔡嘉振於偵訊時所述：伊係將愷他命摻入香菸內施用等語（見他字5669號卷第18頁反面），堪認被告販賣予證人蔡嘉振之愷他命並非注射針劑甚明，當非合法製造。此外，依卷證所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無訛。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
(二)按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款所規定之第一級、第二級、第三級毒品。故核被告就犯罪事實欄一(二)、(五)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一(一)、(三)、(四)所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣毒品之高度行為所吸收；被告施用第一級毒品、第二級毒品前後，持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告各次因販賣而持有第三級毒品愷他命部分，按毒品危害防制條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而本件查無積極證據足認被告各次販賣前後所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑唯利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其因販賣愷他命而持有愷他命之行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為，是揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自無「持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。又被告就犯罪事實欄二所示同時施用海洛因與甲基安非他命之犯行，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告前揭所犯2次販賣第二級毒品、3次販賣第三級毒品與1次施用第一級毒品等6罪間，犯意各別，行為時間不同，應予分論併罰。
(三)被告於本案構成累犯：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，依同法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘假釋時其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨相符）。查被告前於94年間，因施用毒品案件，經板橋地院以94年度訴緝字第198號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號判決上訴駁回，再上訴後，復經最高法院以95年度台上字第2864號判決上訴駁回而確定（下稱第①案）；於95年間，因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴緝字第236號判處有期徒刑1年4月確定（下稱第②案）；於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以95年度訴緝字第237號判處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元（下稱第③案），上開第①、②案，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑，並與第③案之有期徒刑之刑期，定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱第一案），刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為99年12月27日。再於96年間，因販賣毒品、施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等4罪，經板橋地院以96年度訴字第220號各判處有期徒刑8年併科罰金10萬元、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金1萬2000元減為罰金6000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決上訴駁回後，復上訴至最高法院，經發回更審後，由臺灣高等法院以97年度上更（二）字第546號改判持有第二級毒品罪，處有期徒刑2年6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文書2罪與嗣後判決確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱第二案），刑期起算日為99年12月28日，執行期滿日為102年12月27日。上開第一、二案經入監接續執行，於101年3月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣上開第二案業經法務部核准撤銷假釋，應執行殘刑1年6月又25日等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官96年執減更未字第7660號執行指揮書、98年執更未字第1882號執行指揮書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年執更助法字第153號執行指揮書影本在卷可參。是揆諸上開說明，被告所犯第一案之各罪執行期滿日為99年12月27日，而被告係於101年3月29日始假釋出監，堪認第一案之各罪均已執行完畢。準此，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘各罪之有期徒刑、罰金刑部分，則各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(四)被告販賣毒品部分合於偵審中自白之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查本案被告於警詢、檢察官偵訊及偵查中檢察官聲請法院羈押訊問時，已就犯罪事實欄一、(一)至(五)所示販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行坦認犯罪（見偵字26488號卷第47頁正反面、聲羈字887號卷第14頁反面、他字6839號卷第45頁反面、偵緝字1140號卷第63至64頁反面），且被告於送審至本院為羈押訊問時及審判期日，亦就前揭犯行自白不諱（見本院訴字96號卷第24頁反面、第251頁正反面、第252頁反面至255頁）。從而，被告本案所犯販賣第二、三級毒品之犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告就此部分同時具有加重及減輕事由，除就法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅減輕其刑外，其餘就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，均依法先加後減之。
(五)被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形：按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。被告雖曾於警詢、偵查中供稱其施用第
一、二級毒品、販賣第二、三級毒品之來源為「張景昆」、「周春成」、綽號「阿基」、綽號「阿芳（小方）」、綽號「小林」之人，然經本院向警方函查，彰化縣警察局員林分局函覆稱：該分局未因被告供述毒品來源而查獲相關共犯，有該分局103年10月9日員警分偵字第0000000000號函（見本院訴字96號卷第141頁）；臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：被告所供「周春成」資料與通聯基地臺比對顯不相符，無法執行後續偵查作為，有該大隊103年10月9日中市警刑七字第0000000000號函及所附職務報告等相關資料（見本院訴字96號卷第143至156頁）；臺中市政府警察局太平分局函覆稱：被告供稱毒品上手經聲請本院核發通訊監察書，由該分局實施通訊監察後，未掌握相關犯罪事證，有該分局103年10月24日中市警太分偵字第0000000000號函（見本院訴字1632號卷第27至30頁）附卷可查。復經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署檢察官亦回覆稱：本件並未因被告供稱之毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有檢察官103年10月3日、103年10月17日補充理由書2份在卷可稽（見本院訴字96號卷第140頁、本院訴字1632號卷第26頁），足見本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(六)不適用刑法第59條酌減其刑：被告之辯護人雖就被告前揭2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見本院訴字96號卷第280頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告前揭2次販賣甲基安非他命之犯行，所販賣之毒品數量、所得固非鉅，惟考量所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
(七)量刑部分：爰審酌被告前已有多次施用毒品，另有持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及侵占等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳；被告就犯罪事實欄一所示販賣毒品之犯行部分，其無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命、愷他命毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為殊值非難，然本案所查獲被告販賣毒品之對象僅證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲3人，且販賣之毒品數量非多、次數尚非頻繁，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，其犯後已坦承犯行，態度尚可；另就犯罪事實欄二所示施用第一、二級毒品之犯行部分，因其前已有多次施用毒品之前科，業如前述，顯見其無視政府禁令，戒除毒癮之意志薄弱，惟考量施用毒品係自戕行為，對他人之個人法益尚無具體危害，始終坦承犯行，就此部分之犯後態度良好；兼衡其為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄受詢問人欄所載，員警分偵字第0000000000號卷第4、10頁、他字6839號卷第44頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
(八)沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。且毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號判決要旨參照）。查：１、未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支及該門號卡1張，係被告所有，供其為犯罪事實欄一、(一)至(四)所示販賣第二、三級毒品時，作為聯絡交易毒品事宜使用之物；未扣案之插用門號0000000000號之行動電話1支及該門號卡1張，亦係被告所有，供其為犯罪事實欄一、(五)所示販賣第二級毒品時，作為聯絡交易毒品事宜使用之物，已據被告自陳在卷（見本院卷第249至250、251至253頁），且有通訊監察譯文及通聯紀錄（見他字5669號卷第8至9頁、第31頁、員警分偵字第0000000000號卷第12至14頁、他字6839號卷第30頁反面、偵字1729號卷第104至106頁、偵緝字1140號卷第65頁正反面）附卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該罪
主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。２、被告就犯罪事實欄一、(一)至(五)所示販賣第二、三級毒品所得財物（各次金額如犯罪事實欄一所示，合計9000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。３、扣案如附表二編號1、3、4所示之海洛因1包（送驗淨重0.0830公克，驗餘淨重0.0679公克）、甲基安非他命2包（送驗淨重分別為0.8126公克、0.2442公克，驗餘淨重分別為0.8088公克、0.2414公克），經鑑定結果分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分；編號3所示含有海洛因之殘渣袋1只（已無從剝離），經鑑定結果確檢出第一級毒品海洛因成分，僅含極微量海洛因，無法秤其淨重等節，有衛生福利部草屯療養院102年12月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵字26488號卷第49、50頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，屬違禁物，且被告亦於偵查中及本院審理時自承上開海洛因1包、含有海洛因之殘渣袋1只及甲基安非他命2包均係其施用第一、二級毒品所剩餘之物（見偵字26488號卷第54頁反面、本院訴字96號卷第168、249頁），揆諸上揭說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告前揭犯罪事實欄二所示之罪主文項下宣告沒收銷燬之，另包裝如附表二編號1、3、4所示海洛因、甲基安非他命之包裝袋3個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。４、又被告於犯罪事實欄一、(一)至(五)所示時、地，販賣第二、三級毒品予證人蔡嘉振、李家陞、游佳憲等人，均係駕駛上開車號0000-00號自用小客車前往與渠等見面交易，固為被告所自承（見本院訴字96號卷第244頁反面），而該車輛之車籍雖登記於被告名下，然該車僅一開始以被告名義購買並辦理貸款，其後係由被告之妻楊心玫出資繳納貸款，該車之實際所有權已歸屬楊心玫所有乙情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院訴字96號卷第244頁反面、第252頁），且亦查無其他積極證據足資證明該車輛為被告所有之物，依上揭說明，爰不併予宣告沒收。５、至於扣案如附表二編號5至17所示之身分證2張、門號0000000000號SIM卡1張、帳單1張、聯絡電話字條1張、帳本1本、電話號碼字條（0000000000）1張、手機7支（其中3支各含SIM卡1張，另4支無SIM卡）等物，被告供稱與本案販賣、施用毒品無關，且亦無證據證明該等扣案物與被告本案販賣及施用毒品犯行有關，爰均不併為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第五庭審判長法官李雅俐
法官黃佳琪法官廖素琪（得上訴）附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條、第10條附表一：主文（含主刑及從刑）┌──┬────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月│││一)所示販賣第三│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品愷他命予蔡│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││嘉振部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月│││二)所示販賣第二│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品甲基安非他│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││命予李家陞部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│3│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月│││三)所示販賣第三│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品愷他命予蔡│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││嘉振部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│4│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月│││四)所示販賣第三│。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話│││級毒品愷他命予蔡│壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如│││嘉振部分│全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣││││第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│5│犯罪事實欄一、(│徐景蜂販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未│││五)所示販賣第二│扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支│││級毒品甲基安非他│（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部│││命予游佳憲部分│或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二││││級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────────┤│6│犯罪事實欄二所示│徐景蜂施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月│││施用第一級毒品海│。扣案如附表二編號1所示之海洛因壹包（含包裝袋│││洛因、第二級毒品│壹個，驗餘淨重零點零陸柒玖公克）、編號3、4所示│││甲基安非他命部分│之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，合計驗餘淨重││││壹點零伍零貳公克）及編號2所示含有海洛因之殘渣││││袋壹只，均沒收銷燬之。│└──┴────────┴───────────────────────┘附表二：扣押物品┌──┬────────────┬───────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱、數量│所有人/持有人│備註│├──┼────────────┼───────┼─────────┤│1│海洛因壹包（送驗淨重零點│徐景蜂│沒收銷燬│││零捌叁零公克，驗餘淨重零│││││點零陸柒玖公克）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│2│含有海洛因之殘渣袋壹只（│徐景蜂│沒收銷燬│││僅含極微量海洛因，無法秤│││││其淨重）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│3│甲基安非他命壹包（送驗淨│徐景蜂│沒收銷燬│││重零點捌壹貳陸公克，驗餘│││││淨重零點捌零捌捌公克）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│4│甲基安非他命壹包（送驗淨│徐景蜂│沒收銷燬│││重零點貳肆肆貳公克，淨重│││││零點貳肆壹肆公克）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│5│身分證（花○珠、張○瑋）│不詳│與本案無關，未沒收│││貳張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│6│SIM卡（門號0000000000號│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││）壹張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│7│帳單（門號0000000000）壹│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│8│聯絡電話字條壹張│徐景蜂│與本案無關，未沒收│├──┼────────────┼───────┼─────────┤│9│帳本壹本│徐景蜂│與本案無關，未沒收│├──┼────────────┼───────┼─────────┤│10│電話號碼字條（0000000000│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││）壹張│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│11│NOKIA手機壹支（含門號098│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││0000000號SIM卡壹張、序號│││││000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│12│手機壹支（含門號00000000│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││68號SIM卡壹張，序號26843│││││0000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│13│三星手機壹支（含SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│14│USMART手機壹支（無SIM卡│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││，序號000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│15│NOKIA手機壹支（無SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號0000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│16│MINI手機壹支（無SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號000000000000000）│││├──┼────────────┼───────┼─────────┤│17│NOKIA手機壹支（無SIM卡，│徐景蜂│與本案無關，未沒收│││序號000000000000000）│││└──┴────────────┴───────┴─────────┘