裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴緝字第486號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴緝字第486號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺中看守所羈押中）上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16206號），本院判決如下：
主文乙○○後備軍人，意圖避免臨時召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○原係現役軍人，服役期間因施用毒品案件而遭羈押，自民國95年5月23日起停役；後經國防部中部地方軍事法院以95年度訴字第91號判處有期徒刑10月確定，於96年3月16日執行完畢。依兵役法第20條第1項第3款、第27條第2款規定，乙○○因停役而成為後備軍人，於96年3月17日出獄後，明知應回役補服兵役，於96年4月間之某日，即遷出臺中市○○區○○里○○街○○○號住所，竟意圖避免召集處理，而無故不依規定申報，致使臺中市後備指揮部所發，指定其應於96年5月21日，前往行政院海岸巡防署中部地區巡防局報到之召集符號為「5月份臨召回役」、編號為「001」之臨時召集令，於96年5月15日經警送交乙○○之母丙○○收受後，無法於報到日前實際送達予乙○○。
二、案經臺中市後備指揮部移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案全部卷證所涵括之證據，公訴人、被告對證據能力均未異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、訊據被告乙○○坦承知悉出監後應回役，及於96年4月間離家後行方不明，未與家人保持聯絡，致使臨時召集令無法送達，惟辯稱：伊於96年9月6日收到退伍令，記載退伍生效生日期為95年5月23日，所以認為不必再服役云云；但查：
（一）被告因羈押停役，於00年0月00日生效，補服現役之期間原為4月11日，有中部地區巡防局第三二岸巡大隊95年6月14日（九五）岸總羈停字第零零捌號停役令存根影本附卷可參。
（二）而被告於96年3月17日因毒品案件執行完畢而出監，亦有刑案人犯在監所最新資料報表在卷可稽。
（三）又被告返家後不到1月即行離家，未與家人聯絡，無法收受上開臨時召集令，業經證人即被告之母親丙○○於本院審理時證述明確，並有臺中市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、臺中市後備指揮部列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表、臺中市後備指揮部96年度5月份（誤載為96年度6月份）臨時召集名冊及臨時召集令受領回執1份在卷可證。
（四）被告雖提出服役期滿為95年5月22日之退伍令影本為證，惟查：94年1月1日起，國軍義務役官兵役期為1年6個月；95年1月1日起，役期由1年6個月調整為1年4個月；96年7月1日起，役期由1年4個月調整為1年2個月，有國防部人力司98年3月3日國力規劃字第0980000602號函附卷可證；被告入營日期為94年2月16日，依當時法令，其役期為1年6個月；被告於96年3月17日出監時，其補服現役之期間為4月11日，有上開停役令影本附卷可證；依常備兵回役免予回役處理辦法（以下簡稱回役辦法）第6條第3款規定：
回役後應補服之現役役期未滿三個月者，得免予回役；被告應補服之役期既為4月11日，依上開回役辦法第6條第3款之規定，不適用免予回役，亦即被告於96年5月21日之時，仍有補服兵役之義務。雖事後因國軍義務役官兵役期於96年7月1日由1年4個月調整為1年2個月，故被告補服現役之期間由4月11日縮短成為2月11日，因而適用回役辦法第6條第3款規定，核定免予回役，其退伍日期亦回溯記載為95年5月23日；惟刑法第2條第1項所謂法律有變更者，此法律乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，不屬於刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無刑法第2條第1項之適用（參見最高法院51年台非字第76號判例、82年度第一次刑事庭會議、大法官解釋釋字第103號）；從而役期之變動，僅係行政法令之變更，非屬刑罰法律有變更，被告所為，仍應適用被告行為時之妨害兵役治罪條例處罰規定，無比較新舊法之情形；被告主張其退伍生效日期回溯為95年5月23日，故無應臨時召集之義務，無刑事責任云云，尚屬無據。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，而應依同法第5條之規定科刑。被告前於95年間，因施用毒品罪，經國防部中部地方軍事法院以95年度訴字第91號判決判處有期徒刑10月確定，於96年3月17日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、所生之危害、手段、犯罪後坦承部分犯行，應有認錯悔過之意，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第5條，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年3月19日
刑事第六庭審判長法官施慶鴻
法官李秋娟法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國98年3月19日附錄論罪科刑法條妨害兵役治罪條例第10條徵備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第5條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者。
四、拒絕接受召集令者。
五、應受召集，無故逾入營期限二日者。
六、使人頂替本人應召者。