裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2753號刑事判決
裁判日期：民國97年01月02日
裁判案由：常業詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2753號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行）上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第905號中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3808號、第4695號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣 楊堯文 （業經原審判處有期徒刑柒月確定）可預見金融機構帳戶係個人理財之重要工具，關係個人財產、信用之表徵，如交予他人使用，有被供作財產犯罪用途之可能，竟將其所申請之第一銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000000號）、中國信託銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號）之存摺、提款卡（含密碼）等，於民國（下同）94年7、8月間某日，在彰化縣彰化市彰化火車站前或臺中市某處，以新臺幣（下同）3000元至4000元之價格，販賣給甲○○（綽號 小尤 ，起訴書誤載為 游松儒 ）使用，容認他人使用該帳戶以遂行財產犯罪之目的。甲○○取得楊堯文交付之上開存摺、提款卡後，即提供該帳戶與不詳姓名年籍之成年人數人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，且基於概括犯意，先後於94年
7月26日11時許及同年8月間，透過電話向丙○○、乙○○傳達不實之「假中獎、真詐騙」等詐騙訊息，丙○○、乙○○因而陷於錯誤，分別於94年7月26日上午11時許、同年8月
12日某時許，匯款1元、10萬元至楊堯文上開第一銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000000號）、中國信託銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號），而受有損害。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告暨乙○○訴由臺中縣警察局烏日分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實於原審及本院審理時均認罪（見原審卷第53頁背面、第57頁、本院審理卷第26頁、第42頁背面），核與同案被告楊堯文於警詢、偵訊、原審審理中證述上開第一銀行、中國信託帳戶確係出售予甲○○等語以及同案被告楊堯文於96年5月28日偵訊時所當庭書寫之販賣帳戶自白書相符；且證人丙○○、乙○○復明確證述遭詐騙經過，而遭詐欺之款項確有匯入上開第一銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000000號）、中國信託銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號）等情綦詳，另證人乙○○更證稱行騙之人有二男二女等語，而證人丙○○亦證稱：行騙之人有留下三支連絡電話等語，足證與被告共同詐騙之人有數人，雖被告辯稱：伊再將帳戶轉售予綽號「 小林 」之人等語，惟證人楊堯文於警訊係證稱以每本3000元之價格販賣予被告等語（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第7388號卷第6頁），而被告於警訊則自承：以5000元收購，再6000元轉售予小林等語（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第7388號卷第11頁），但於偵查中又稱：每本賺取差價1500元等語（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第7388號卷第41頁），前後所供販售價格不一，參以本件並無綽號「小林」之年籍資料可供查證，被告辯稱：伊嗣將帳戶轉售予綽號「小林」之人云云，即非有據，而無足採。況本件復有證人丙○○、乙○○之匯款憑條、以及上開被告購自楊堯文之第一銀行、中國信託銀行帳戶之開戶資料、交易明細資料等在卷可稽，被告上開犯行，堪以認定。
二、比較新舊法部分：
（一）查本件被告所犯刑法第三百三十九條第一項之規定，法定刑中得科或併科罰金刑，而被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。
（二）被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（三）被告行為後，刑法第四十一條第一項前段已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」與修正前之規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段、及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
（四）刑法第二十八條修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告與不詳姓名年籍之人共同詐欺犯行，不論依修正前後之刑法第二十八條，均構成共同正犯，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告。
三、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。本件被告犯罪事實僅以其所購得之上開第一銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000000號）、中國信託銀行彰化分行帳戶（帳號00000000000號）詐騙二次，尚難以此逕認被告係以詐欺取財為其職業性犯罪，無從認定其有常業詐欺之犯意，應認被告係基於普通詐欺取財之犯意，而為上開犯行。核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人雖認被告係犯常業詐欺取財罪，但依卷內證據尚無從認定其有常業詐欺之犯意，已如上述，是被告應僅能成立詐欺取財罪，公訴意旨尚有未洽，惟起訴書所指之犯罪基本社會事實與本院認定之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告先後二次上開詐欺犯行，時間緊接，手法相當，顯係基於概括犯意，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告與姓名年籍不詳之成年人間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審認被告罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟原審既認被告係與他人共同犯詐欺罪，主文竟漏列「共同」字樣，顯有未洽。本件被告詐欺犯行僅能證明二次，原審亦認定被告僅詐欺二次，應僅能論以連續詐欺犯行，惟原審判決於理由欄三之（一）竟載為「被告本件如依新法論罪，就127次詐騙被害人之行為數罪併罰，最低將處有期徒刑254月，計21年又2月」云云，而論以常業詐欺罪，理由顯與事實不符，亦有未洽。檢察官上訴主張原審既認定被告與他人共犯本件詐欺犯行，主文卻漏列「共同」字樣顯有違誤，指摘原判決不當，即有理由。原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告坦承犯行，暨本案被害人所受損害之金額等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑8月，資以懲儆。次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告，於00年0月00日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、修正前第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、修正前第三十三條第五款、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第十五款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年1月2日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國97年1月2日