裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第433號刑事判決
裁判日期：民國109年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第433號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告賴昱成指定辯護人陳令宜律師
參與人 佘國亨 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10767號），本院判決如下：
主文賴昱成犯如附表編號1至3所示之參罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年柒月。
另案(本院108年度訴字第437號)扣案佘國亨所有之行動電話(含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支沒收。
事實
一、賴昱成明知甲 基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以佘國亨所有之門號0000000000號行動電話1支為聯絡工具，於附表編號1至3所示之時間、地點，以各編號所示之方式，分別販賣各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命與 林廷霖 （1次）、 黃明信 （2次），而取得各編號所示之交易金額，分別牟取利潤。嗣因警方對上開門號實施通訊監察而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告賴昱成及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力(訴卷第83頁、第134頁)，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)附表編號1至3所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第15至18頁、偵卷第44頁、訴卷第78至80頁、第132至133頁)，復經證人即購毒者林廷霖（警卷第35至36頁、偵卷第36頁)、黃明信(警卷第73至75頁、偵卷第24頁)於警詢及偵查中證述、參與人佘國亨於本院審理時陳述(訴卷第99至101頁、第133至134頁)明確，且有本院108年聲監字第275號通訊監察書（警卷第31至32頁）、被告所使用門號0000000000號與證人 林廷霆 所持用門號0000000000號間通訊監察譯文（警卷第11頁）、被告所使用門號0000000000號與證人黃明信所使用門號0000000000號間通訊監察譯文（警卷第9頁）在卷可稽，足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問。（最高法院101年度台上字第728號判決要旨）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸毒品價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。經查，本案依卷內事證，固無從得知被告如附表編號1至3所示購入甲基安非他命之價格若干，然從卷內證據未見被告與各該購毒者有何極為深厚之交情，衡情被告並無購入價昂之毒品無利益提供該些購毒者施用之可能，參以被告於本院審判程序時坦承：我有獲取量差的意圖(想要留一點甲基安非他命供自己施用)等語(訴卷第133頁)，是被告如附表編號1至3所示販毒犯行之營利意圖，均堪予認定。
(三)綜上所述，本案事證均已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(二)刑之加重、減輕
1.刑法第47條第1項規定：被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第2865號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年12月12日入監執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查(訴卷第153至154頁)，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如附表編號1至3所示有期徒刑以上之3罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌其所犯前案為故意犯罪、入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5年以內的前期所為等情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，爰均予以加重其刑（除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑予以加重）。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：被告於警詢、偵查及本院審理時，均坦承有為附表編號1至3所示犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：被告雖於警詢中供稱其甲基安非他命之來源為真實姓名年籍不詳而綽號「 彬仔 」男子(警卷第15頁)，然被告無法提供該人之真實姓名、年籍、居住所、聯繫電話等足資辨別之特徵，是被告上開供述尚難使檢警人員因而對「彬仔」發動調查或偵查，而無從查證「彬仔」有何相關販毒之犯行，此有高雄市政府警察局岡山分局108年12月11日高市警岡分偵字第10873396400號函、臺灣橋頭地方檢察署108年12月12日橋檢榮出108偵10767字第1089048768號函各1份（訴卷第53至55頁）可佐，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之要件不符，是被告就附表編號1至3所示犯行，無從依上開規定減免其刑。
4.刑法第59條規定：辯護人雖主張被告各次販賣甲基安非他命之數量甚微、價金非鉅、獲利不多、次數少，與大量鉅額販毒之大、中盤毒梟之犯罪情節有異，請求依刑法第59條減輕其刑（訴卷第87至88頁）。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。考以嚴禁販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，被告所犯如附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，且衡以被告為圖私利，即為販賣第二級毒品犯行，雖其販賣之對象2人、價金500至1,000元不等、次數3次等犯罪情節尚非嚴重，然已實際造成毒害之擴散，不僅危害國民身心健康，亦影響社會風氣，對照被告上開先加重後減輕後之法定本刑，在客觀上並不足以引起一般人同情，而無情輕法重之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
5.從而，被告就附表編號1至3所示犯行，均有前揭刑之加重（刑法第47條第1項）及減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）事由，爰均依刑法第71條第1項規定先加後減之。
(三)爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，而被告前有施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（訴卷第154至155頁），其深知施用毒品所生之上開後果，竟意圖營利，進而為販賣毒品之犯行，其動機目的及所為均值非難；並考量被告販賣甲基安非他命之數量、價金、對象、次數等情，認其行為所造成危害社會之程度，尚與毒品之大、中盤供應者有異；復酌以被告坦承犯行之犯後態度，暨其於審理時自陳其學歷為高中畢業，入監執行前從事水電工作，1日收入約1,000元，月入則不固定，與父、母親同住，無重大特殊疾病之身體健康狀況（訴卷第140頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。另審酌被告所犯如附表編號1至3所示各次犯行之罪名相同、時空密接程度、販賣毒品之對象、次數、整體犯罪所得、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，就其上開各罪定其如主文所示應執行刑，以資懲儆。
三、沒收
(一)未扣案之被告如附表編號1至3所示分別獲取之販毒價金，為其各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)門號0000000000號行動電話，係被告犯如附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪時用以聯繫之物，業如前述。而該門號之申登人係 佘張錦雀 ，此有台灣之星查詢資料結果1紙(訴卷第51頁)可佐，而被告於警詢、本院準備程序及審判程序中陳稱：該門號是我水電師傅佘國亨之母親佘張錦雀申辦，佘國亨入監執行期間(指108年3月22日至同年6月4日)該門號及行動電話是我在使用，且如附表編號3所示之交易時間也是我在使用，我有跟佘國亨講過才拿來使用等語(警卷第15頁、訴卷第79頁、第137至138頁)，參與人則於本院審判程序時陳稱：該門號是我的母親佘張錦雀申辦，該門號及行動電話是由我實際持用、繳費，屬於我所有等語（訴卷第133至134頁），可知上開門號行動電話，係屬於參與人所有，雖非被告所有，惟依毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否之供犯罪所用之物，均應沒收，且參與人於本院審判程序時陳述其對於沒收該門號行動電話沒有任何異議等語（訴卷第133頁）。再者，上開門號行動電話業於參與人被訴販賣第二級毒品(於108年6、7月間將上開門號0000000000號行動電話用於聯繫販毒事宜)另案中查扣，現由本院以108年度訴字第437號審理中，此有臺灣橋頭地方檢察署檢察官108年度偵字第8164號、第10766號、108年度毒偵字第1898號起訴書1份（訴卷第143至151頁）、參與人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（訴卷第175頁）可佐，可見參與人自身亦以之作為販毒之聯絡工具，並無何對其宣告沒收將有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、不符比例原則等例外裁量不予宣告沒收之情況，是以，就前開門號SIM卡1張及行動電話1支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑事訴訟法第455條之26規定，對參與人宣告沒收。
(三)末刑法沒收制度已列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之26、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，經檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中華民國109年4月24日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官楊凱婷法官黄筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月24日
書記官黃昰澧附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────────┐│附表│├─┬────┬───┬───────┬───────────┬─────┬────────┤│編│販毒者│購毒者│時間│方式│標的│主文││號├────┼───┼───────┤│││││持用之行│持用之│地點│├─────┤│││動電話門│行動電│││價金(新臺││││號│話門號│││幣）││├─┼────┼───┼───────┼───────────┼─────┼────────┤│1│賴昱成│林廷霖│108年6月2日17│林廷霖以左列門號與持用│甲基安非他│賴昱成販賣第二級│││││時40分後某時許│左列門號之賴昱成聯絡購│命1包(重量│毒品，累犯，處有││││││毒事宜後，賴昱成於左列│不詳)│期徒刑參年拾月。││││││時間、地點，販賣交付右├─────┤未扣案之現金新臺││├────┼───┼───────┤列標的與林廷霖，並收取│500元│幣伍佰元，沒收之│││00000000│091187│高雄市橋頭區西│右列價金。││，於全部或一部不│││03│1511│林里某紅色拱橋│││能沒收或不宜執行│││││旁│││沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼────┼───┼───────┼───────────┼─────┼────────┤│2│賴昱成│黃明信│108年6月2日16│黃明信以左列門號與持用│甲基安非他│賴昱成販賣第二級│││││時21分後某時許│左列門號之賴昱成聯絡購│命1包(重量│毒品，累犯，處有││││││毒事宜後，賴昱成於左列│不詳)│期徒刑參年拾月。││││││時間、地點，販賣交付右├─────┤未扣案之現金新臺││├────┼───┼───────┤列標的與黃明信，並收取│1,000元│幣壹仟元，沒收之│││00000000│098410│高雄市橋頭區五│右列價金。││，於全部或一部不│││03│1946│ 里林 之統一超商│││能沒收或不宜執行│││││外│││沒收時，追徵其價││││││││額。│├─┼────┼───┼───────┼───────────┼─────┼────────┤│3│賴昱成│黃明信│108年6月7日13│黃明信以左列門號與持用│甲基安非他│賴昱成販賣第二級│││││時8分後某時許│左列門號之賴昱成聯絡購│命1包(重量│毒品，累犯，處有││││││毒事宜後，賴昱成於左列│不詳)│期徒刑參年拾月。││││││時間、地點，販賣交付右├─────┤未扣案之現金新臺││││││列標的與黃明信，並收取│1,000元│幣壹仟元，沒收之││││││右列價金。││，於全部或一部不││├────┼───┼───────┤││能沒收或不宜執行│││00000000│098410│高雄市橋頭區五│││沒收時，追徵其價│││03│1946│里林之統一超商│││額。│││││外││││└─┴────┴───┴───────┴───────────┴─────┴────────┘卷宗標目對照表┌──────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第1087266200號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第10767號卷，稱偵卷；││三、臺灣橋頭地方檢察署108年度查扣字第920號卷，稱查扣卷；││四、臺灣橋頭地方法院108年度訴字第433號卷，稱訴卷。│└──────────────────────────────────────┘