裁判字號：臺北高等行政法院106年訴字第1562號判決
裁判日期：民國107年04月12日
裁判案由：違章建築
臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1562號107年3月15日辯論終結原告 周德霖 被告基隆市政府代表人 林右昌 訴訟代理人 戴秋銘 上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國106年10月24日台內訴字第1060060798號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告依據基隆市仁愛區公所（下稱仁愛區公所）於民國106年6月29日查報，稱位於門牌號碼○○市○○路○巷○號旁之鐵皮水泥磚造、1層、高度約3公尺、面積約120平方公尺、原門牌號碼為○○市○○路○巷○○○號之建物（下稱系爭建物），前經該所於106年5月18日公告，請所有權人於公告日起15日內提具合法建造證明或建造年限文件，逾期未送則視為84年以後發生之新違章建築，將依新違章建築之程序查處辦理，惟所有權人逾期未提出相關合法證明文件，且60之5號門牌號碼於106年5月25日廢止，屬新建之既存違章建築為由，以106年7月19日基府違建字第445號違章建築核定拆除通知單（下稱原處分），核定系爭建物之違建類別為新建，違建分類為既存違章建築，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：伊自64年起即住在○○市○○路○巷○號建物（下稱60號建物）內，系爭建物與60號建物實屬同一棟房屋，故於64年即已存在，伊在101年間為多申請一個電錶，故自後門多申請一個門牌即基隆市○○路○巷60之5號（下稱60之5號門牌），詎因此被誤認該新增門牌之系爭建物為新建房屋，伊業已申經基隆市仁愛區戶政事務所核准，將60之5號門牌於106年5月25日註銷。又財政部國有財產局於95年間清查土地時，發現60號建物坐落之基隆市○○區○○段610之12地號土地（下稱610之12號土地）為國有土地，伊即於同年向改制前財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處（下稱前國產局基隆分處）承租土地，並繳納先前使用土地之補償金。是以，系爭建物並非於84年以後發生之新違建，伊於90年9月間納莉颱風來襲時，僅將系爭建物屋頂因颱風造成局部漏水部分修換，並未拆掉重建，系爭建物之形狀與面積與以往相同，由過往與現在之空照圖相互比對即可得知，伊亦不知修理屋頂一小塊漏水處，必須向被告提出申請。被告以原處分核定系爭建物為既存違建，應執行拆除，自屬違誤等語。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告先則抗辯：系爭建物坐落基地為○○市○○區○○段610之14、308之49地號土地（下稱610之14、308之49號土地），依「變更基隆市港口○○○區○○○路兩側地區）細部計畫（第一次通盤檢討）土地使用管制要點」第2點所載，土地使用分區為住㈢，建蔽率60%、容積率240%，該2筆土地面積分別為63及75平方公尺，系爭建物面積約120平方公尺，已逾都市計畫訂定之建蔽率，屬實質違章建築，依法不得補辦建造執照。又系爭建物屬無照擅自建造，原告於訴願書內復自承曾於90年修繕該建物遭洪水淹沒之屋頂，且該建物無稅籍資料，原門牌地址為○○市○○路○巷60之5號（該門牌業於106年5月25日廢止），編釘日期為101年8月1日，則依被告101年12月28日基府都使壹字第0000000000B號公告（下稱被告101年12月28日公告）所載，系爭建物屬84年以後新建之建物，符合既存違章建築物。至原告所提82年9月20日航照圖，僅顯示屋頂，無法確認材質是否與現況相同，且無顯示面積、構造及樓層數，其間是否有改建、修建情形不得而知，尚難依此航照圖作為建造年限之依據等語。惟嗣於本院言詞辯論期日，改稱：系爭建物應係坐落於610之12號土地；又縱如原告主張系爭建物於84年以前就已經存在，但原告於90年間未經申請即自行修繕系爭建物屋頂，仍違反基隆市舊有違章建築修繕辦法規定等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有仁愛區公所106年5月18日基仁民安字第0000000000A號公告（下稱仁愛區公所公告）、仁愛區公所106年6月29日違建查仁愛字第049號違章建築查報簽辦單（下稱仁愛區公所查報單）、系爭建物現場照片、原處分書及訴願決定書，附原處分卷第2至3、4、6、7至14、5及第16至20頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告審認系爭建物屬新建之既存違章建築，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，有無違誤？經查：
㈠按建築法第3條第1項第1款規定：「（第1項）本法適用地區如下：一、實施都市計畫地區。……」第25條第1項規定：
「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第86條第1款規定：
「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：
「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依據上開法律授權，訂定發布之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」第11條之1規定：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：㈠占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。㈡違章建築樓層達2層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：㈠占用防火間隔。㈡占用防火巷。㈢占用騎樓。㈣占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。㈤占用開放空間。四、其他經當地主管建築機關認有必要。（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」第12條規定：「（第1項）舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。（第2項）前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。」被告依違章建築處理辦法第12條第2項授權，訂定基隆市舊有違章建築修繕辦法，其第2條規定：「（第1項）本辦法所稱之舊有違章建築，係指民國84年1月1日以前之違章建築。（第2項）本辦法所稱修繕，係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種不得有過半之修理或變更者。但屋架上之桁條、椽子、屋面板及屋面瓦得全部翻修。」第3條規定：「舊有違章建築修繕照下列規定辦理：一、修繕之申請人應為該房屋之所有人，並在該房屋內設有戶籍者。……」第4條規定：「申請舊有違章建築修繕時，應由申請人檢附下列文件：……。」第6條規定：「違反本辦法規定者，依新違建論處，拆除之費用及一切損失概由違建人自行負責。」（參見本院卷第72頁）被告另依違章建築處理辦法第11之1條第3項規定，以101年12月28日公告：「本市既存違章建築之劃分日期為民國84年1月2日以後至101年12月31日止，無照擅自建造者。」（參見外放之被告書證八）準此，位於基隆市轄區內，未經被告審查許可並發給執照，而擅自建築之違章建築，如屬84年1月1日以前之舊有違章建築，必須申經被告核准，始得就該建物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂其中之一，為未過半之修理或變更，違反者應「依新違建論處」，即不得適用違章建築處理辦法第12條及基隆市舊有違章建築修繕辦法，有關舊違章建築如經准許，得於一定範圍內進行修繕之規定，而應依違章建築處理辦法第5條對於非舊有違章建築所設規定，視該違章建築得否補辦執照而異其處理方式，亦即，如未構成實質違建應予拆除之要件，僅欠缺申請執照手續者，被告應通知違建人補行申請執照，必其逾期未補辦申請執照手續，或申請不合規定者，始應予拆除。
㈡經查，系爭建物並無使用執照及建造執照，為原告於本院言
詞辯論期日所自承（參見本院卷第67頁），故系爭建物為未經申請當地主管建築機關審查許可並發給執照而擅自建造之建物，屬違章建築處理辦法第2條所稱違章建築，堪以認定。被告核認系爭建物屬被告101年12月28日公告所稱於84年1月2日以後無照擅自建造之既存違章建築，且依法不得補辦建造執照，應執行拆除，無非以：系爭建物坐落之610之14、308之49號土地，依「變更基隆市港口○○○區○○○路兩側地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案土地使用管制要點」（下稱土地使用管制要點）第2點規定，其使用分區屬住㈢，建蔽率不得大於60%、容積率不得大於240%，惟該2筆土地面積分別為63及75平方公尺，系爭建物經仁愛區公所查報之面積約120平方公尺，已逾上開土地使用管制要點所定建蔽率，故屬實質違章建築，依法不得補辦建造執照；原告自承於90年間曾修繕系爭建物遭洪水淹沒之屋頂，可見該建物為84年1月2日以後無照擅自建造之既存違建物；縱如原告主張，系爭建物於84年以前即已存在，惟原告於90年間既未經申請即自行修繕系爭建物，違反基隆市舊有違章建築修繕辦法規定，應依新違建論處【參見被告答辯理由（本院卷第30至32頁）及於本院言詞辯論期日之陳述（本院卷第68、69頁）】等語，為其論據。惟查：
⒈原告所具書狀及到庭所為陳述，均主張系爭建物係坐落於61
0之12號土地上，並非被告所稱610之14、308之49號土地（參見本院卷第35、57、69頁），且被告於本院言詞辯論期日，亦改稱：系爭建物應係坐落於610之12號土地上，其先前於答辯狀所載系爭建物坐落610之14、308之49號土地，係屬錯誤等語（參見本院卷第67、68頁），足見被告前以610之1
4、308之49號土地為系爭建物之基地，並以系爭建物面積超過該2筆土地所在土地使用分區，依上開土地使用管制要點規定之建蔽率為由，認系爭建物屬不得補辦建造執照之實質違建，係根據錯誤之土地面積計算建蔽率之結果，所得結論，並非正確。又610之12號土地同屬「變更基隆市港口○○○區○○○路兩側地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」範圍內、土地使用分區屬住㈢之土地，其建蔽率及容積率應受上開土地使用管制要點第2點之限制等語，業據被告於本院準備期日陳明（參見本院卷第58頁），而該筆土地之面積為292平方公尺，則有土地建物查詢資料附本院卷第74頁足憑。從而，依仁愛區公所查報單所載系爭建物之面積約120平方公尺，計算其占610之12號土地面積之比例，約為40%（120/292=0.40），並未超過上開土地使用管制要點對610之12號土地所定建蔽率60%，故系爭建物並無被告所指因違反都市計畫之建蔽率規定，而構成實質違建，不得補辦建造執照之情形，惟被告未先通知原告依建築法第30條規定補行申請執照，逕以原處分核定系爭建物應予拆除，即與違章建築管理辦法第5條規定有違。
⒉次查，原告主張系爭建物與60號建物於64年即已存在，屬舊
有違章建築，並提出林務局農林航空測量所82年、83年6月間拍攝之航照圖為證（參見本院卷第45、46頁），觀諸該2航照圖所示，系爭建物與60號建物係相連而呈梯形，且與原告另提由訴外人即其父 周雙福 與訴外人 林勇 所簽訂、經臺灣基隆地方法院公證處公證人於87年2月12日公證之60號建物租賃契約所附租賃位置示意圖，及基隆市稅務局106年7月27日基稅財參字第1060061363號函檢送之60號建物平面圖，亦顯示建物之外形為梯形者，係相符合（參見本院卷第44、16頁），則原告上開主張，尚非全然無據。而被告於原處分之「違建分類」欄勾選「既存違章建築」（依被告101年12月28日公告，係指84年1月2日以後無照擅自建造之建物），所依憑者為仁愛區公所查報單之記載，及基隆市仁愛戶政事務所106年5月25日基仁戶字第1060001494號函（下稱仁愛戶政函），惟仁愛區公所查報單註記系爭建物為既存違章建築，不過係因該公所106年5月18日在系爭建物張貼公告，請所有權人於公告起15日內提具系爭建物合法證明或建造年限文件，逾期未送則視為84年以後發生之新違章建築，將依新違章建築之程序查處辦理，然於公告期限屆滿時，無人提出建物合法證明或建造年限文件而已，非有任何積極證據佐證系爭建物確於84年1月2日以後始興建；另仁愛戶政函說明二後段記載：「查南榮路134巷60之5號於101年8月1日編釘，本所業於106年5月25日廢止門牌。」等語（參見外放之被告書證二），僅能證明系爭建物曾於101年8月1日編釘60之5號門牌，嗣該門牌於106年5月25日廢止，亦不足以推論系爭建物於84年1月2日以後始建造完成，故原處分核認系爭建物為既存違章建築，即乏依據。而原告對原處分提起訴願時，於訴願書內自承：伊曾於90年間修繕系爭建物因納莉颱風來襲遭洪水毀損之房頂等語（參見本院卷第9頁），是被告據此抗辯：系爭建物縱如原告主張，於84年以前即已存在，原告於90年間未經申請即自行修繕系爭建物，乃違反基隆市舊有違章建築修繕辦法規定等語（參見本院卷第68、69頁），固非無憑，然依前引基隆市舊有違章建築修繕辦法第2條第2項及第6條規定，84年1月1日以前之基隆市舊違章建築，如未經申請而對其屋頂進行未為過半之修理，所生法律效果係「應依新違建論處」，即不適用違章建築處理辦法第12條關於舊違章建築在無涉新建、增建、改建、修建之情況下，准予修繕之規定，應依同辦法對於非屬舊違章建築所設第5條處理，而系爭建物既無構成實質違建應予拆除之要件，根據該第5條規定，被告即應先通知原告補辦執照，於其逾期未補辦申請執照手續，或申請不合規定時，始得通知拆除，被告逕以原處分核定系爭建物不得補辦建造執照，應予拆除，自非適法。
六、綜上所述，被告以原處分核定系爭建物屬既存違章建築，依法不得補辦建造執照，應執行拆除，係屬違誤，訴願決定未予糾正，同有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年4月12日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官李玉卿
法官李君豪法官鍾啟煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年4月12日
書記官李建德