裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第747號刑事判決
裁判日期：民國106年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第747號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告曾士維指定辯護人吳伯昆律師（義務辯護）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5177號、第5461號），本院判決如下︰
主文曾士維販賣第二級毒品，共拾罪，各處刑、宣告沒收如附表編號1至編號10「罪名及應處刑罰」欄所示。應執行有期徒刑肆年貳月，未據扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟叁佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、曾士維曾因施用毒品罪，經本院以102年度基簡字第1050號判決判處應執行有期徒刑3月確定，甫於民國103年11月4日執行完畢出獄，不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以行動電話0000000000號為聯絡工具，於㈠104年6月13日20時之前某時， 李佩君 撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日20時許，至李佩君位於新北巿大埔路115巷之住所樓下，將1公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同）1,000元販售予李佩君。㈡104年6月26日11時53分許，李佩君撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維應允後，李佩君即於同日20時許，至曾士維位於新北○○○區○○○○路瑞興新村12巷13號3樓住所，曾士維即將1公克之甲基安非他命，以1,000元販售予李佩君。㈢104年9月21日21時許， 張明雄 撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維應允後，即於同日23時30分許，至張明雄位於基隆巿仁愛區東和大樓山中傳奇酒店1樓之工作場所，將1公克之甲基安非他命，以1,000元販售予張明雄。㈣104年10月26日0時許， 徐彥智 撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日0時33分許，在新北○○○區○○○○路某加油站附近，將0.5公克之甲基安非他命，以500元販售予徐彥智。㈤104年10月29日14時48分，張明雄撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日16時37分許，在基隆○○○區○○路○○巷旁公園，將1公克之甲基安非他命，以1,000元販售予張明雄。㈥104年11月2日12時55分許，徐彥智撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日18時許，在新北○○○區○○○○路某加油站附近，將2公克之甲基安非他命，以1,500元販售予徐彥智。㈦104年11月3日14時14分，張明雄撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日15時許，在基隆○○○區○○路○○巷旁公園，將3公克之甲基安非他命，以3,000元販售予張明雄。㈧104年11月6日19時44分許， 黃嘉汶 撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日23時許，在新北○○○區○○○○路某加油站附近，將1公克之甲基安非他命，以1,000元販售予黃嘉汶。㈨104年11月7日3時50分許，黃嘉汶撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，表示徐彥智已出門，欲向曾士維購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日4時許，在新北○○○區○○○○路瑞興新邨路口，將2公克之甲基安非他命，以1,500元販售予徐彥智及黃嘉汶。㈩104年11月10日9時48分，徐彥智撥打曾士維所使用之0000000000號行動電話，示意欲購買第二級毒品甲基安非他命，曾士維即於同日10時許，在基隆巿安樂國中附近，將1公克之甲基安非他命，以800元販售予徐彥智。 嗣經警 依法對曾士維使用之行動電話實施通訊監察，於104年11月18日15時30分許，持拘票在基隆○○○區○○路○○○巷口拘提曾士維到案。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人李佩君、張明雄、徐彥智、黃嘉汶於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。
二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告所使用之「0000000000」號行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之104年度聲監字第709號、104年度聲監續第1347號、第1525號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告曾士維對於上開販賣第二級毒品之事實坦承不諱，核與證人李佩君、張明雄、徐彥智、黃嘉汶於警詢、偵訊之證述情節大致相符，此外，有被告上開行動電話門號通訊監察譯文（李佩君部分104年度偵字第5461號卷第22頁：徐彥智部分第29-31頁；黃嘉汶部分第36頁；張明雄部分第43-47頁）附卷可稽。其販賣第二級毒品，事證明確，犯行堪予認定，均應予依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告就附表編號1至10等10次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。所犯上開10罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、刑之減輕：㈠按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就其所為如附表各編號所示之犯行，於偵查期間及本院審理中，均坦認自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈡再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟經認定販賣毒品次數為10次，對象僅4人，每次販賣毒品獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號1至編號10之販賣第二級毒品之刑度，再遞減之。
四、刑之酌科：本院審酌被告為貪圖獲利而販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，惟兼慮及其於警偵訊及本院審理中始終坦承販賣第二級毒品犯行之犯後態度，暨其年紀、素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、販賣毒品次數，併其所得利潤等一切情狀，分別量處如附表編號1至10所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
五、沒收部分：按刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38-1條規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：
㈠未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，業據被告 陳明 在卷，該等物品無客觀證據證明已滅失而不復存在，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡被告如附表編號1至編號10所示各次販賣第二級毒品甲基安
非他命所得，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀提起公訴、林秋田到庭執行職務。
中華民國106年1月19日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官李辛茹法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月19日
書記官詹立瑜附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及應處刑罰│├──┼─────┼──────────────────────┤│1│如事實㈠│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│2│如事實㈡│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│3│如事實㈢│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│4│如事實㈣│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│5│如事實㈤│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│6│如事實㈥│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│7│如事實㈦│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│8│如事實㈧│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│9│如事實㈨│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│10│如事實㈩│曾士維販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾││││月，未扣案之行動電話壹支（含門號○九八一四一││││二五五二號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────┴──────────────────────┘