裁判字號：最高法院101年台上字第5235號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五二三五號上訴人 張毓雄
陳麗娟 共同選任辯護人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師 鄭植元 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年七月二十五日第二審判決（一０一年度上訴字第六三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第二八二八、八九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人張毓雄以共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十七年。論上訴人陳麗娟以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑七年八月；又販賣第一級毒品七罪，其中四罪處有期徒刑七年六月，二罪處有期徒刑七年七月，一罪處有期徒刑七年九月。並分別為相關從刑之宣告。陳麗娟所處主刑並定應執行有期徒刑二十二年部分之判決。駁回上訴人等二人在第二審之此部分上訴（其等其餘被訴販賣第一級毒品部分，已經原審諭知無罪確定在案）。上訴人等二人之上訴意旨略稱：（一）證人 王靖夫 於警詢、偵查時為不利於張毓雄之供述，然其於警詢及偵查中，對其向張毓雄購買毒品之地點及方法之供述不一，亦無王靖夫於購買前與張毓雄電話通聯之紀錄及監聽譯文存在，足見王靖夫所陳有重大瑕疵，欠缺可信性。又依王靖夫於偵查及第一審所供證，顯然其係向陳麗娟購買毒品，而非向張毓雄購買。乃原判決竟捨棄其於第一審經交互詰問之證詞不採，採納其於警詢、偵查中有瑕疵之證詞，復無其他補強證據，證據取捨顯然違反證據法則。（二）原判決未於判決理由中說明所引用之傳聞證據何以具有證據能力，及那些證據資料經上訴人等二人同意作為證據，遽認其所引用之傳聞證據均有證據能力，有判決理由不備之違背法令。（三）王靖夫發覺毒品重量不足，以行動電話向張毓雄抱怨，究於當日晚間之十時二分或十時三分？原判決事實與理由之記載前後齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。（四）陳麗娟雖八次販賣第一級毒品，惟所得利益僅新台幣九千元，交易對象僅四人，整體非難評價尚屬輕微，並於偵查中供出毒品來源，因而查獲上游，有助於防止毒品危害之擴大。審酌其犯後態度及犯行之惡性，原判決維持第一審所定應執行刑有期徒刑二十二年，實屬過重，量刑顯違比例原則及罪刑相當原則等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。倘其基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得採信。原判決認定張毓雄有與陳麗娟共同販賣第一級毒品予王靖夫之犯罪事實，係依憑王靖夫於警詢、偵訊中之證述，陳麗娟於警詢之供陳，及王靖夫購買毒品後，於當日晚間十時二分許，以0000000000號行動電話，撥打張毓雄所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據資料，而為論斷，已敘述其取捨論斷之理由。並對張毓雄否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：是陳麗娟自己在賣海洛因，伊沒有參與，亦不知情；王靖夫打電話說他向陳麗娟買水果，陳麗娟找給他的錢不對，伊說有無包括走路工，只是轉問陳麗娟而已，並不知道陳麗娟賣他毒品云云；證人陳麗娟、王靖夫於第一審翻異前詞，改稱係陳麗娟自行販賣海洛因予王靖夫，張毓雄並不知情云云。均無可採，予以指駁論述。並非以王靖夫之供 陳資 為認定此部分犯罪事實之唯一證據。又原判決於理由內除敘明王靖夫及陳麗娟於偵查中之證述並無顯不可信之情況，得作為證據外，亦說明其所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力之理由。經核與證據法則無違，亦無判決不備理由之違法情形。另依卷內資料，王靖夫購買毒品後，係於當日晚間十時二分以0000000000號行動電話，撥打張毓雄所用之0000000000號行動電話，而為通聯，有通訊監察譯文在卷可查（見警二卷第二十頁）。原判決理由誤載其通聯時間為晚間十時三分，不無出入，然此不影響判決本旨，自不得執此上訴第三審之適法理由。末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法。原判決以陳麗娟所犯八罪，經第一審分別量處如首揭之刑，並定其應執行刑為有期徒刑二十二年，並無不合，予以維持。經核並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，且已憑刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與比例原則、罪刑相當原則無違。上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就原審量刑裁量權之適法行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人等二人之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十五日
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