裁判字號：最高法院101年台上字第5215號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五二一五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告田○○選任辯護人吳孟勳律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月七日第二審判決（一○一年度侵上訴字第五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二三五七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、被害人Ａ女部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告田○○有如公訴意旨所指與未滿十四歲之被害人Ａ女（民國000年00月生，姓名及住所詳卷）為性交易犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：（一）、原判決以Ａ女歷次陳述，就「認識過程」、「相約交易過程」、「搭車至汽車旅館所花之時間」、「性交易後有無取得款項」等細節有前後不符之情形，即摒棄不採，有違證據法則。（二）、原判決就Ａ女指認係被告所為何以不足採，未敘明不予採信之理由，允有欠當。（三）、原判決未經專業鑑定，即認Ａ女係輕度智能障礙人士，亦有欠妥。（四）、依卷存被告所持用門號0000000000與另名當日同行已滿十六歲之Ｂ女（000年00月生，真實姓名年籍詳卷）所持用門號0000000000行動電話之通聯及基地台位置，僅能推雙方在通聯時間有聯繫及Ｂ女當時人在何處，尚難據以推論出Ａ女、Ｂ女於性交易當日在台北車站所聯絡者非被告之電話。是原判決上開認定，自有失當云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決以Ａ女雖指證案發當日被告曾與其為性交易之行為，但被告否認其事。且Ａ女於九十九年八月二日在警局指認時，先是稱與其性交易之「 小武 」，很像編號4之人（即被告），經警員進一步詢問：「妳確定是編號4號之人？」，始答稱：「是」，足徵Ａ女於警局指認之初，僅稱「小武」很像是被告，並不肯認「小武」即為被告；又第一審審理時，檢察官要被告站立供Ａ女查看，及第一審審判長問被告問題，供Ａ女觀察被告說話、神情等後指認，惟Ａ女仍陳稱無法確認被告是否係「小武」之人，亦無法肯認曾看過被告。嗣後Ａ女卻又稱從被告講話的樣子確認他是「小武」。然稽之該日筆錄，第一審審判長詢問完被告後，詢以「他是『小武』嗎？」Ａ女仍證稱：我不太確定，好像有看過又好像沒看過等語，迄至其又改稱：從被告講話的樣子確認他是「小武」等語之期間，被告均未發言，Ａ女又如何能因觀察被告講話的樣子，而改稱確認被告即為「小武」？是Ａ女翻異前詞改稱被告即為「小武」是否可採，即非無疑。況就認識「小武」之過程、如何相約性交易、自台北火車站搭乘「小武」駕駛之車到汽車旅館花費之時間、性交易後有無自「小武」處取得款項及「小武」之外型身高特徵等等，Ａ女所證前後已有不一、又與Ｂ女所證相異。再者，於案發當日與Ａ女、Ｂ女及「小武」同往現場之Ｃ女（姓名、年籍詳卷），於事發約一年後之九十九年八月三日經警提供六張照片供其指認，其已無法指認何者為「小武」（見第二三五七二號偵查卷第一宗第二二至二四頁）；於一○○年四月七日經檢察官安排真人指認，亦無法認出被告為當時與Ａ女、Ｂ女為性行為之人（見同上偵查卷第二宗第三○頁）。綜稽上情，Ａ女、Ｂ女所證前後不一且互為矛盾，自難逕為不利於被告之認定。另Ｂ女於前開時間持用門號0000000000行動電話，該電話內固輸有「小武」之聯絡電話為0000000000；而0000000000乃被告申請使用。惟依卷附門號0000000000遠傳（雙向）通聯紀錄，雖顯示該電話與被告持用之上開電話，於九十八年八月九日中午十二時四十三分、九十八年八月三十一日晚上九時五十一分、晚上九時五十二分、及晚上十時三分、九十八年九月一日下午三時二十分均有電話聯繫，惟均係被告致電予Ｂ女，非Ｂ女致電予被告，且上開各通電話通話時，Ｂ女所在之基地台位置均在基隆市。顯與Ａ女、Ｂ女所證：當天與「小武」約在台北火車站碰面，Ａ女、Ｂ女、Ｃ女到台北火車站後，Ｂ女有以其0000000000撥打「小武」0000000000電話告知已抵達等情不符，自無從證明Ａ女、Ｂ女到台北火車站後與其等聯繫者即係被告，難謂得據為被告犯罪之證明。另依行政院衛生署基隆醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載Ａ女處女膜固於4、8點鐘方向有陳舊性撕裂傷。惟Ａ女曾與多人性交等情，已據其於第一審審理時到庭陳述甚明（見一審卷第四一頁背面、第五○頁背面），是自亦難以Ａ女處女膜有陳舊性撕裂傷，遽採為不利於被告之補強證據。因認本件除Ａ女有瑕疵之指訴外，檢察官並未舉出其他積極或補強證據，以證明Ａ女之指證確與事實相符，基於被告罪證不足及罪疑唯輕之原則，因而諭知被告無罪之判決，已詳敘其證據取捨之心證理由，核其論斷與證據法則無違。檢察官復未提出適合於證明被告確有此部分犯行之積極證據，以說服法院形成其有罪之心證，檢察官上訴意旨徒就原判決明白論斷，及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、被害人Ｂ女部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決另撤銷第一審關於被告被訴涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項之罪之科刑判決，改判諭知被告無罪，該罪法定最重本刑為有期徒刑一年，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林立華法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十六日
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