裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第74號上訴人即被告 李東松 選任辯護人 郭緯中 律師
林敬倫 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院10
5年度侵訴字第7號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第5912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係成年人，為幫其乾女兒 黃庭安 慶生，於民國104年
4月28日18時許，邀約黃庭安、黃庭安之男友 徐振庭 前往臺北市某KTV唱歌、看電影，乙○○偕同1名真實年籍姓名不詳、暱稱「么妹」之少女前往，黃庭安則邀約當時與之同住在臺北市○○區○○○路住處（地址詳卷，下稱「長安西路住處」之代號0000000000（00年00月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女）一同前往聚會，乙○○因而認識甲女；迄翌日凌晨，乙○○提議再至保齡球館續攤，經黃庭安告知因甲女、「么妹」均未滿18歲，深夜在外逗留恐遭警方臨檢，眾人乃返回長安西路住處，甲女與「么妹」、黃庭安與徐振庭各自返回房間睡覺，乙○○則在客廳休憩並待天亮後載送「么妹」搭車上學。嗣於104年4月29日中午12時許，乙○○見閣樓
甲女房間內僅甲女1人，黃庭安及徐振庭仍在其房間睡覺，認有機可趁，竟心生淫念，明知甲女為未滿18歲之少年，猶基於成年人對少年強制性交之犯意，要求與躺臥在閣樓床上之甲女為性交，並以手撫摸甲女胸部、大腿及下體，經甲女以搖頭、轉身、用手撥開、用腳踢踹等方式拒絕，乙○○仍違反甲女意願，翻掀甲女上衣及解開內衣扣子，接續親吻甲女嘴巴、胸部，順勢褪去甲女內褲而舔甲女下體，無視甲女口頭表示「不要」並以手推、腳踢、蜷曲身體資為抵擋，乙○○猶強行以手、身體壓制甲女雙手，使甲女無法反抗，繼之掰開甲女大腿，強行將生殖器插入甲女陰道內抽動等強暴方式，對甲女為強制性交行為1次得逞。期間，黃庭安發現乙○○不在客廳，乃走上閣樓查看，目擊乙○○正對甲女為強制性交行為，受到驚嚇而迅速返回房間告知徐振庭，然因兩人恐甲女遭乙○○傷害而不敢當面制止，僅在樓下客廳呼喊乙○○，分散其注意力，待乙○○下樓後，再伺機帶同甲女前往警局報案，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件上訴人即被告乙○○既因觸犯刑法第225條第2項、第221條第1項等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女（即代號0000-000000）之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女之姓名、年籍資料、住居所、就讀學校等足資識別甲女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力部分：
（一）被告及其辯護人爭執甲女於警詢、偵訊所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且未經對質詰問，無證據能力云云（見原審105年度審侵訴字第15號卷第19頁，本院卷第89頁至第90頁、第130頁至第131頁）。查：
（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之2分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決要旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。
（2）證人即告訴人甲女於104年4月29日接受警察詢問製作之調查筆錄（見偵卷第16頁至第23頁），係屬被告以外之人於審判外所為陳述，且被告及其選任辯護人爭執此證述之證據能力，而證人甲女於原審審理時曾到庭具結作證（見原審卷第44頁至第51頁），故除有刑事訴訟法第159條之2之例外情況外，不得資為本案證據。然徵之甲女就被告如何對之強制性交等過程，於警詢指述詳盡（詳如後述），其後於原審審理時則多次表示不願意回想、不記得了等語（見原審卷第41頁至第45頁、第47頁至第51頁），甚至當庭哭泣表示「我不想講」（見原審侵訴卷第43頁反面），是甲女於原審所為證述，核與其在司法警察調查所為陳述（警詢）陳述，確有警詢陳述較為詳盡，其後簡略，甚至「忘記」、「不想說」等實質不一致之情事。參以甲女於警詢所證述被告如何對之強制性交乙節，對甲女而言，涉及常人最私密而不欲人知之隱私、被害過程，為避免對其身心造成二次傷害，在得以滿足被告及其辯護人對質詰問權之範圍內，本宜高度尊重其供述意願，衡諸甲女與被告於本案之前並不認識且無恩怨嫌隙，此為被告所供認（見偵卷第8頁、第11頁），且甲女於104年4月29日案發當日接受員警詢問時所為陳述，距離案發時間較為接近，衡情甲女應無充裕時間虛捏或權衡陳述之利害關係，復有支持其心理之社工、母親在場陪同，未直接面對被告，心理壓力較小，且依據原審會同檢察官、被告及其辯護人當庭勘驗上開甲女警詢錄音光碟，堪認筆錄製作係採一問一答之方式，過程中未有以強暴、脅迫、詐欺、利誘等不當方式詢問，甲女應訊時情緒及神態未有異常之處，筆錄記載與甲女證述內容意旨大致相符等情，有原審105年7月28日勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第96頁反面至第99頁反面），足認甲女於警詢所為陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高，較之甲女於原審審理時，因時間、記憶及心理創傷等因素而無法或不能為被害過程之完全陳述，具有較為可信之特別情況保障。本案關於被告於上揭時、地有否對甲女為強制性交行為之相關事實經過，僅存在被告與甲女之間，並無第三人全程在場見聞，此為被告自承不諱（見原審卷第15頁、第23
4頁），是甲女上開警詢筆錄之陳述，實為證明被告犯罪事實存否所必要，尚無從以其他證據取代。從而，依刑事訴訟法第159條之2規定，甲女於警詢就其如何遭被告強制性交所為之陳述，得作為證據。被告及其辯護人主張甲女警詢所述，未經對質詰問而無證據能力云云，委無可採。
（3）又被告及其辯護人主張甲女於偵訊中所為證詞，未經對質詰問，不得作為證據云云（見本院卷第89頁）。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文；偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查甲女於檢察官偵查中，經以證人身分傳喚到庭，在告知具結義務及偽證罪之處罰後，具結擔保證述之真實性，就被告涉犯本件強制性交等犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述，核其等製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，具信用性，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性；又甲女已經原審傳喚到庭行交互詰問，復於原審、本院審理時提示上開偵訊筆錄並告以要旨，供檢察官、被告及其辯護人當庭表示意見、辯論，認此部分調查證據應屬完足，當有證據能力。被告及其辯護人空泛指摘甲女證述無證據能力，委無可採。
（二）被告及其辯護人爭執證人黃庭安於警詢、偵訊所為陳述，證人 徐祥庭 於警詢所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且未經對質詰問，無證據能力云云（見原審105年度審侵訴字第15號卷第19頁，本院卷第89頁至第90頁、第130頁至第131頁）。查：
（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃庭安、徐祥庭於檢察官偵查及原審審理時皆經傳喚到庭作證，其於偵、審所為之證言就有關構成要件事實部分，核與先前於警詢中所為之陳述大致相符，參以證人黃庭安、徐祥庭於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之情事，被告及其辯護人既已於本院準備程序時，爭執證人黃庭安、徐祥庭警詢筆錄之證據能力，揆諸前揭說明，本院認證人黃庭安、徐祥庭於警詢所為之陳述，於本案不具證據能力。
（2）另證人黃庭安偵查中經具結後證述其看見被告對甲女上下其手、甲女神情有異、偕同甲女報警等過程之證述（見偵卷第84頁至第85頁），核屬證人黃庭安親自經驗、知覺之客觀事項，此部分證述並非轉述甲女陳述之傳聞證據，且證人黃庭安於偵查、原審審理受訊問前均已具結擔保其證言之真實性，未見違法取供及外力干擾情事，就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯有不可信之情況；況證人黃庭安於原審審理中，經傳喚到庭進行交互詰問，業已給予被告行使對質詰問權之機會（見原審卷第188頁），被告及其辯護人復未舉證證明或釋明證人黃庭安於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，是證人黃庭安於偵訊或原審審理時，就其親自見聞、以實際經驗為基礎部分之證述內容，均非屬傳聞，復與本案犯罪事實有相當之關聯性，應具有證據能力，自可資為本院判斷之依據。
（三）末以本院下列所引用卷內之文書證據、證物（非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，得採為本件認定被告犯罪與否之基礎。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、訊據被告固不否認於上揭時、地，與黃庭安、徐振庭、甲女一同返回長安西路住處，嗣與甲女發生性交行為等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，於本院準備程序時辯稱：伊與
甲女發生性行為時，甲女是清醒，且沒有反對或反抗等語（見本院卷第88頁）；另於原審審理時辯稱：伊與黃庭安等人返回長安西路住處後，本來趴在客廳桌上睡覺，但伊睡不著，就上到閣樓睡在地板，甲女跟「么妹」睡在床上；天亮後，伊先載「么妹」去坐車，再返回閣樓時就直接睡到床上，身體碰觸到甲女，伊才想與甲女發生性行為，伊先摸、親吻、舔甲女胸部，甲女都沒有抗拒或推開伊，伊舔甲女陰部時，她好像有高潮，所以伊才會將生殖器插入甲女陰道，甲女的手有碰觸伊腰部，還主動伸出舌頭與伊舌吻、呻吟，後來伊因為太累，未射精就將陰莖抽出，躺在床上休息；黃庭安喊叫時，伊已經完成性交，但甲女默不作聲，沒有反抗或求救云云（見原審卷第234頁至第236頁）。
二、經查：
（一）被告於104年12月28日18時許，與「么妹」、黃庭安、徐祥庭一同前往臺北市某KTV唱歌、看電影，為黃庭安慶生，甲女應黃庭安之邀而前往，兩人因此認識，迄翌日凌晨，眾人一同返回長安西路住處，甲女與「么妹」、黃庭安與徐振庭各自返回房間睡覺，被告則在客廳休憩；天亮後被告載送「么妹」去搭車，再返回長安西路住處，並進入閣樓之甲女房間，嗣經黃庭安在客廳喊叫，被告才下樓等事實，為被告供承在卷（見偵卷第8頁反面至第10頁，原審卷第14頁、第234頁至第235頁），核與證人即告訴人
甲女於原審審理時、證人黃庭安及徐祥庭於原審審理時證述相符（見偵卷第58頁、第67頁，原審卷第39頁至第41頁、第53頁至第54頁、第55頁至第56頁、第172頁至第174頁、第177頁），此部分堪認屬實。
（二）又被告於行為時係成年人，甲女係00年00月出生，有性侵害案件真實姓名對照表、代號與真實姓名對照表在卷可稽【見臺灣士林地方法院檢察署不公開卷（下稱不公開偵卷）第1頁，原審卷證件存置袋】，甲女於案發時年僅17歲，應可認定。被告雖辯稱不知甲女年紀云云，然證人黃庭安於偵訊、原審審理時均一致證稱：看完電影後已經凌晨時分，被告本來提議去保齡球館續攤，伊向被告表示甲女未滿18歲，深夜在外遊蕩恐遭警察臨檢，眾人即返回長安西路住處等語甚詳（見偵卷第84頁，原審卷第173頁），足認被告於斯時即已知悉甲女未滿18歲之事實，被告空言否認不知甲女年紀云云，不足採信。
（三）被告於104年4月29日早上載送「么妹」去搭車上學後，返回長安西路住處，即至閣樓甲女房間，嗣於同日中午12時許，違反甲女意願，對甲女為強制性交行為一情，業據
甲女於警詢中指訴：104年4月29日上午，伊在閣樓房間睡覺，睡夢中聽到被告說一些「我可以摸你」、「碰你手」等很色情的話，被告開始用手來回摸伊大腿、將手伸進內衣揉捏伊胸部、伸進內褲摸伊下體，伊有用手撥開被告、腳踢被告，但被告將伊內褲脫掉，用嘴巴舔伊下體，再解開內衣扣子、翻掀伊上衣，親吻伊嘴巴、胸部，並伸出舌頭一直與伊喇舌，伊有說不要、搖頭、用手撥開並用腳踢被告，還有抓緊棉被，縮在床上，但被告以雙手壓制伊雙手，用生殖器摩擦伊陰道口，伊雙腳夾緊，被告硬是將伊大腿掰開，將生殖器插入陰道，過程約10分鐘等語甚詳（見偵卷第18頁至第19頁）。雖甲女嗣於檢察官偵訊、原審審理時，就有關遭被告強制性交之過程，多答稱：不想講、不願意回想、不記得了等語（見偵卷第82頁，原審卷第41頁至第45頁、第47頁至第51頁），然一般遭受性侵害或暴力犯罪傷害之被害人對於其遭受侵害之過程多處於抗拒而不願回想或面對，以致於其後到庭證述時，就細節部分所有淡忘，核屬事理之常，參以甲女於案發時年僅17歲（00年00月生），突遭信賴之友人乾爹（即被告）以強暴方式對之，處於驚慌失措之情形下，本難期能對一切細節均能為清晰之記憶，甚且，證人甲女於原審105年6月29日審理程序到庭證述時，因回憶案發過程，曾有哭泣之情緒不穩定狀況，而需陪同社工予以協助（見原審卷第43頁反面），足見證人甲女確因此事受有創傷，而於案發後逾
1年回想此事，情緒仍難以平復，足徵證人甲女前述被告對之強制性交等情節，並非憑空杜撰之詞，被告及其選任辯護人徒以此等細節部分指摘甲女先後所述不一云云，實不足為有利於被告之認定。另佐以甲女於案發後不知所措，經證人黃庭安、徐振庭查悉，以呼喊被告、發生聲響等方式，分散其注意力，待被告下樓後，再伺機帶同甲女前往警局報案等過程，業據甲女於偵訊時結證稱：黃庭安、徐振庭引開被告，伊跑去黃庭安他們的房間內，之後再去警察局報案；因為怕被告拿刀或武器對伊不利，所以沒有呼救等語（見偵卷第82頁至第83頁）、於原審審理中結證稱：伊後來看到黃庭安站在閣樓門口，就用眼神向黃庭安求救，因為伊有印象看過被告有刀，怕被告拿刀或武器對伊不利，不敢大聲呼救，之後黃庭安在樓下喊叫被告，也有傳LINE給伊，最後伊下樓與黃庭安一起去派出所報案、驗傷等語綦詳（見原審卷第44頁至第46頁、第48頁正反面），核與證人黃庭安、徐祥庭於原審審理時，就此發現甲女遭強制性交、報案經過所為證述內容相符（詳如後述），並有臺北市立聯合醫院中興院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可憑（見不公開偵卷第6頁至第8頁），甲女若非確遭到被告強制性交，衡情應不會有急至警局報案追訴被告、前往醫院驗傷以保全證據之動作及反應。況甲女係於案發前一晚，經由證人黃庭安邀約前往聚餐而與被告第1次見面、認識，被告與甲女間並無任何恩怨仇隙或情感糾紛，業據被告、甲女供述在卷（見原審卷第16頁、第46頁反面、第50頁），甲女實無甘冒誣告、偽證之重責而惡意杜撰不實犯罪事實構陷被告入罪之動機及必要。此外，在甲女之右胸部、外陰部、陰道深部等私密部位，及
甲女案發時所著上衣下擺、內褲褲底均檢出被告之DN甲型別，有內政部警政署刑事警察局104年7月2日刑生字第0000000000號鑑定書存卷可稽（見偵卷第43頁至第47頁）。綜上，足認甲女證稱於上開時、地遭被告強制性交等語，實屬信而有徵，堪予採信。
（四）另妨害性自主案件通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分（此部分屬傳聞），然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述憑信性之證據。經查：
（1）證人黃庭安於偵訊及原審審理時證述：約在104年4月29日中午12時30分許，伊起床上廁所，發現被告不在客廳，但隨身物品都放在桌上，又發現閣樓房門半開，因為甲女睡覺習慣會關門並上鎖，伊就走上第1、2階樓梯稍微抬頭看一下，伊透過客廳的燈看到甲女全身赤裸癱軟在床上，臉色蒼白，眼睛瞪著門口，眼淚快掉出來了，被告往前45度角前傾於甲女身體上方，左手摸甲女胸部，半跪、半蹲在床墊旁邊，下半身赤裸，靠近甲女下體；因為伊先前看過被告身上有帶瑞士刀，怕會傷害
甲女，所以當下沒有制止被告而回房間向徐振庭求助，伊與徐振庭走到客廳，伊出聲喊叫被告，被告回應說在閣樓，伊看被告沒有要下樓，就用手機LINE給甲女，甲女就傳哭的圖案過來，之後伊就帶甲女去報案等語（見偵卷第84頁至第85頁，原審卷第176頁至第178頁、第
182頁至第184頁、第186頁、第188頁）。而證人徐振庭於原審審理時亦證稱：伊睡醒後發現被告沒有在客廳，看見甲女閣樓房門是開的，就上樓查看，發現被告全身赤裸背對著伊，被告將甲女手、腳壓制住，伊當下不敢制止，因為之前去萬華遇上黃庭安的仇人，是被告出面制止，且被告表示其為黑社會、認識很多阿弟仔，很大尾；之後甲女下樓到伊房間時，一直流眼淚、發抖，有驚嚇到，是黃庭安與甲女去警局報案等語在卷（見原審卷第56頁至第57頁、第58頁、第59頁反面至第61頁、第63頁）。觀諸證人黃庭安歷次證述內容要屬一致，互核證人黃庭安、徐振庭之證詞，就發現被告與甲女性交、甲女神情驚嚇、哭泣等主要情節大致相符，而堪採信。
（2）被告及其辯護人雖以證人黃庭安證稱見到甲女臉色蒼白，眼淚要掉出來，卻又證稱當時閣樓上並未開燈，是否足以看清楚甲女表情、臉色，並非無疑云云，然自卷內照片觀察甲女住處格局，樓梯尾端連接閣樓木門，而閣樓與客廳相鄰面有大片不透明玻璃窗（見不公開偵卷第39頁至第41頁），佐以證人黃庭安證稱：伊上樓梯發現木門開啟，甲女遭性侵害時，閣樓沒有開燈，但客廳的燈是亮著的等語（見原審卷第186頁），可知閣樓內雖未開燈，但客廳燈光可自木門及玻璃窗照入閣樓，證人黃庭安自能清楚觀察甲女表情，辯護意旨就此部分所為質疑，要屬無據。又被告及其辯護人以證人徐振庭與黃庭安針對是誰先發現甲女遭性侵等節，所述並不一致，且徐振庭自身陳述，亦有前後不一，是否得以補強甲女之指訴，顯有可疑云云，然證人徐振庭於原審審理作證時係105年6月29日，距案發時間已逾1年，佐以證人徐振庭稱其於104年11月間曾發生車禍，頭部著地及撞到公車站牌，有些事情真的不記得了等語（見原審卷第65頁），是證人徐振庭證述內容，可能與自己先前所述、與證人黃庭安證述稍有不一，仍屬在記憶合理漏失之範圍，惟證人徐祥庭就其見被告全身赤裸、以手腳壓制
甲女等節證述甚明，且與證人甲女、黃庭安所述相符，尚難因其所述存有些許瑕疵而認全部證言均不可採；復因證人徐祥庭有上述情形，故其與黃庭安係何人先發現
甲女遭被告性侵乙節，應以證人黃庭安之證述較為可採，附此說明。況證人黃庭安、徐振庭與被告均為朋友關係，並無仇隙，黃庭安尚稱呼被告乾爹，案發前其等方與被告一同慶生、唱歌、看電影，業經本院認定如前，足見彼等間關係良好且緊密，反觀證人徐振庭證稱：甲女於案發後就回甲女家住，伊很少見到甲女，也很少聊天等語（見原審卷第63頁反面），足認證人徐振庭與甲女鮮少聯繫，證人徐振庭實無甘冒偽證罪責，而刻意誣陷被告入罪或袒護甲女之可能，所為證述應可採信，而足以補強甲女前揭證述。是辯護人此部分為被告所提出之辯解，尚難採為有利被告之認定。
（3）就甲女於案發後第一時間之情緒以觀，證人黃庭安、徐祥庭均明確證稱甲女有哭泣、恐懼等情緒反應，復參諸
甲女與黃庭安所為LINE對話記錄（見不公開偵卷第20頁至第21頁），證人黃庭安先於12時47分、54分接續傳送「先不要下來、我會處理掉」、「等他走」等訊息予甲女，甲女回覆大哭圖樣之貼圖，其後證人黃庭安再於下午1時17分傳送「下來、找我、來我房間」等訊息給甲女，甲女則回覆「都脫光了」及傳送大哭圖樣之貼圖，證人黃庭安再傳送訊息「我不會再跟他來往、你不要洗澡也不要碰到底下、我晚點陪你報警去、你下來我房間、你二哥在、他不敢進來」等語用以安撫甲女，甲女之言語舉止均非與他人合意性交後之正常表現，亦可輔證
甲女上開遭被告強制性交之證述非虛。
（4）而證人即甲女學校導師 吳煜媚 亦於原審審理中具結證稱：甲女於本案案發後有幾天沒有到學校，當時是由婦幼隊打電話請假；之後甲女來學校時，伊有察覺到甲女和往常不一樣及異樣，便把甲女叫出教室在走廊隱密角落關心她，甲女對其吐露被強暴之事，當時甲女感覺很焦慮，有流淚，回到教室後還是很焦慮，有點發呆，一直撕課本的紙，同學也察覺到她的異樣等語甚詳（見原審卷第190頁至第191頁），與證人吳煜媚所製作之個案輔導記錄表上記載甲女焦慮不安、兩眼無神、心事重重、撕紙等節相符（見原審卷第110頁至第111頁），亦足認甲女確實發生一般性侵害被害者常見之驚懼、羞愧、退縮、哀傷等創傷情緒反應，足資補強甲女證述遭被告強制性交之證述內容真實性。至辯護人以證人吳煜媚並無性侵害事件之處理專業，所為證述難認定甲女是否有創傷反應及肇因為何云云，然證人之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。苟其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該項陳述並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或係供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年度台上字第2892號判決意旨參照）。
證人吳煜媚所製作之個案輔導記錄表，及其於原審審理中證述事發後所見甲女當時之精神狀態、神情，及聽聞
甲女之說詞等，均係依憑自己經歷、見聞或體驗所為記錄及證述，以之證明性侵害對甲女所造成之影響情形，供為證明對甲女所產生之影響，屬適格之補強證據，雖證人吳煜媚未接受性侵個案情緒、反應判斷之訓練，此為證人吳煜媚所自承（見原審卷第192頁），然其證詞僅如實描述甲女之情緒、行為表現，及甲女有告以遭友人乾爹性侵害之事，並非自己依據觀察所得妄加臆測、判斷甲女有遭他人性侵害，而與前述其他證據資料相符，自得相互補強，與其是否接受性侵個案情緒、反應判斷之訓練無涉，是辯護人此部分主張，尚屬無據。
（5）綜合上開證人黃庭安、徐祥庭、吳煜媚所為證述，固未於被告對甲女為強制性交行為時全程在場見聞，然證人黃庭安、徐祥庭、吳煜媚分別證稱發現甲女遭性侵害時之無助驚嚇神情、案發後到學校之行為舉止、情緒異常，均足以佐證、補強甲女關於遭被告強制性交之證述內容真實性。
（五）被告雖辯稱其親吻、舔甲女胸部、下體及將生殖器插入甲女陰道時，甲女都沒有抗拒或動手推開，若違反甲女意願，甲女應在黃庭安喊叫時對外呼救，不可能默不作聲云云，然被告於案發當日警詢及偵訊時，不僅否認有強制性交之事實，更始終否認有與甲女發生性交行為（見偵卷第10頁、第53頁），嗣於起訴後檢閱相關卷證，始改以坦承與
甲女性交，是被告歷次所為陳述，是否可採，要非無疑。又被告之辯護人辯護稱甲女於原審審理中指訴被告身上有帶刀乙節，與其警詢中所述不符，其證稱懼怕被告，又敢在被告壓制時一直反抗被告，診斷證明書上未見甲女有任何傷勢，衣物亦未毀損，復未向黃庭安呼救，所述與常情不符云云。然甲女於原審審理中始證稱因被告有拿刀子所以會害怕，無法回憶係於何時見過被告帶刀等節（見原審卷第49頁），然其於偵訊中即已證稱當時害怕對方拿刀或拿武器所以不敢呼救等語（見偵卷第83頁），復於原審審理中證稱之所以於警詢中未提及此情是因為不敢說等語（見原審卷第49頁），而甲女於案發當時既與證人黃庭安、徐振庭同住，對證人黃庭安、徐振庭前揭證述被告身上帶刀及認識很多阿弟仔等情應略有聽聞，被告相較甲女又為一壯年男子，甲女自有忌憚被告身上藏有兇器之可能，要難以甲女此節所述前後不一即認其所述盡不可信。甲女對被告既心存畏懼，所處閣樓又為一低矮、常人無法完全站直之狹小空間（見不公開偵卷第44頁至第46頁），則甲女因此產生不敢任意呼救以免遭致被告更猛力攻擊之想法，亦非全然悖於經驗法則，反徵甲女及黃庭安一致證稱：甲女以眼神表達呼救之意乙節之可信。至於受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上固未記載甲女有任何明顯外傷（見不公開偵卷第6頁至第8頁），甲女衣物亦無明顯破損（見偵卷第48頁上方照片），然是否造成外傷及衣物破損除與施力輕重有關外，亦與施力角度、部位、衣物材質等節有關，與甲女是否奮力抵抗乙節應無經驗上之必然關連，況強制性交罪之成立，本非以被害人身體遭強暴成傷為犯罪成立之證明方法，縱甲女身體未有明顯傷勢、衣物未有破損，仍無從執此對被告為有利認定。
（六）另被告之辯護人辯護稱：被告與甲女案發前一晚唱歌時很愉快，其與甲女係合意性交云云。然證人徐振庭於原審審理中證述：甲女在案發前日唱歌時並未與被告聊天，也沒有什麼互動等語（見原審卷第54頁）、證人黃庭安於原審審理中證稱：唱歌、看電影過程中，被告一直想跟甲女聊天等語（見原審卷第180頁），均足認甲女並未主動與被告互動，反係被告主動與甲女親近；復觀之原審會同檢察官、被告及其辯護人勘驗被告與甲女等人進出住處之監視器錄影畫面，僅見甲女與黃庭安或「么妹」比肩進出，與被告相距甚遠，並未與被告相談甚歡或有親密舉動等情（見原審卷第100頁至第101頁），是被告之辯護人上揭辯護意旨，要係臆測之詞，難認有據。至於被告及辯護人固提及甲女自承達到性高潮，顯與其證稱被告違反其意願對其性交之事態不符乙節，然性高潮之表徵係由自律神經系統所制控，常伴隨情不自禁的肌肉痙攣、發出聲息與身體擺動，是性高潮反應既由自律神經系統所控制，顯非甲女可靠己身意志加以支配，而係屬性交過程當中因摩擦、撞擊觸動自律神經所致之自然生理反應，與甲女是否有意願與被告性交、是否在性交過程中感到愉悅等節並無必然關連，自不能以甲女達到性高潮，即遽認被告並未違反甲女意願，被告及辯護意旨此部分所執，亦不足採為對被告有利認定。
（七）辯護人復質疑證人黃庭安若發現甲女遭性侵，豈不馬上報警，卻待事件結束後才帶甲女去報警；被告若做了性侵害行為，理應馬上迴避，但警察過來時卻在原地睡覺，均與情理有違云云。惟各人遭遇緊急狀況時之處理方式，往往因己身智識程度、生活經驗、價值觀等因素有所不同，證人黃庭安前已證述係因懼怕被告身上藏有刀械傷及甲女，故未立即制止被告，佐以證人黃庭安與甲女所為LINE對話內容中，其確實對甲女傳送「你不要洗澡也不要碰到底下」、「我晚點陪你報警去」等訊息（見不公開偵卷第21頁），足見證人黃庭安對此事件之處理計畫為先求甲女之人身安全，而不當面制止或立即報警以驚動被告，待保存、蒐集證據後再行報警，尚無悖於常理之處。又實務上被告留於犯罪現場之例所在多有，其動機或為自首，或自知法網難逃，或圖為己辯解，甚或塑造光明磊落之假象，不一而足，且案發時既有黃庭安、徐振庭在場，縱甲女當時不知被告詳細身分資訊，事後亦可輕易向其等詢問而得，況現今警方蒐證技術發達，到場處理後要查知被告真實身分並非難事，若被告於案發後即畏罪逃逸，反啟人疑竇，對其未必有利，故縱被告留於現場等候警員到場，亦無從遽為被告有利之認定。
（八）綜上所述，被告所辯核屬事後卸責之詞，均非可採。本件被告明知甲女係未滿18歲之少女，卻於上揭時、地以強暴之方式，違反甲女意願對之為強制性交之犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。
（二）查被告於行為時為已滿20歲之成年人，而甲女於本件案發時年僅17歲，係未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可查，且被告行為時對於甲女為未滿18歲之少女亦有認識，業經本院認定如前，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告以違反甲女意願之方式而為撫摸、親吻甲女胸部、下體等猥褻之低度行為，應為其後以強暴、違反甲女意願之方式而為性交之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。另公訴意旨原認被告係犯刑法第225條第1項乘機性交罪，尚有誤會，惟起訴事實與認定事實僅甲女受性侵時是否處於「不能或不知抗拒」狀態之認定有所差異，就被告違反甲女意願達性交目的之犯罪基本事實則屬同一（最高法院101年度台上字第4318號判決意旨參照），復經原審蒞庭檢察官提出補充理由書更正犯罪事實並補充適用法條（見原審卷第114頁），原審及本院亦依刑事訴訟法第95條規定，當庭告知檢察官、被告及其辯護人俾供檢、辯雙方就此攻擊防禦，本院無庸再依同法第300條規定變更起訴法條。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯成年人故意對少年犯強制性交罪，事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項規定，並審酌被告為逞一時性慾，不顧甲女為未經世事之少女，竟違反甲女意願，以強暴之方法對甲女性交，未尊重甲女之性自主權，對甲女身心發展造成極大創傷，應值非難，惟念其並無前科、專科畢業之智識程度，自稱現已離婚、需支付2子生活費、領取退休金為生之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑
4年6月。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚妥適。
（二）被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，然按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原審判決已說明依據證人甲女之指訴，及證人黃庭安、徐振庭所述發現案發經過及嗣後處理情形，並衡以證人吳煜媚所言甲女遭性侵後之情緒反應等上述供述、非供述等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定本案犯罪事實，並說明
甲女前後所言因時間或記憶因素而略有出入、證人 徐振安 與黃庭安證言不一之部分，係屬記憶漏失之範圍不影響其證言之憑信性等，已詳為說明判斷依據與心證，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。
被告上訴意旨指摘各情，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，尚非可採。是被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國106年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。