裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1228號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1228號上訴人即被告 陳志豪 選任辯護人扶助律師 王勝彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2083號，中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第27699號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志豪前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡字第2625號判處有期徒刑6月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第2428號裁定減為有期徒刑3月，於民國96年7月26日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示聯絡方式，販賣甲基安非他命予 蕭宏 寓（共5次）。嗣警方經對其所使用行動電話執行通訊監察後，認時機成熟，遂於100年11月9日晚間9時許，持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票前往新北市○○區○○路0段
000巷00號15樓、及新北市○○區○○路○○○巷○○○號等處執行搜索而查悉上情，並扣得0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告及其辯護人雖指本件與本院101年度上訴字第2581號為同一案件，惟所謂同一案件，係指被告同一，犯罪事實同一而言，核上該2581號案件，並未有被告販賣甲基安非他命予 蕭宏寓 之事實，是與本件犯罪事實不同，非同一案件，合先敘明。
二、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第130至131頁，本院卷第32頁），並經證人蕭ＯＯ於前案警詢、偵查及審理中證述明確（臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第3313號卷〈下稱前案偵卷〉第11至
18、53至54頁，原審卷第62至69頁），且有0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、搜索現場暨扣案物品照片、本院於前案就前開通訊監察錄音之勘驗結果等在卷可佐（見前案偵卷第21至22、27至30、32至35頁，原審卷第120至125頁，本院101年度上訴字第2581號卷第189至192頁）。且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是被告本案確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。綜上，足認被告自白確均與事實相符，是本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪），其各次意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告所犯前揭5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告有事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，各應依法加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法均不得加重）。又查被告於偵查、審理中就其本案所涉犯行均已自白不諱（審理中如前所述，偵查中見臺灣新北地方法院檢察署102年度他字第3539號卷第32至33頁），是其本案所為均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
三、原審審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣毒品予他人，使他人受有毒品之禍害，實有未該，且其除前經論處累犯之前科紀錄外，尚有諸多違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行不佳，本不應輕縱，惟被告犯後終知坦承犯行，犯後態度尚佳，另斟酌其本案所涉各次販賣毒品之數量、所因而獲得之代價多寡等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，分別量處如附表主文欄所示之刑。並說明販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之，是於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。被告本案所涉販賣毒品之對象僅有1人，對象並非甚多，且其犯罪時間持續時間亦非甚長，本案遭查獲後迄無再經查獲其他違反毒品危害防制條例之案件，爰定其應執行刑為有期徒刑6年。又扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），業經被告於前案審理中自承為其所有（見臺灣臺北地方法院101年度訴字第12號卷一第279頁），且為其供本案犯罪時所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於其各次主文項下均宣告沒收；未扣案如附表編號1、2、5之各次販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於各該相關主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案物，因尚乏證據證明與被告本案犯行直接相關，爰均不另予宣告沒收。認事用法及量刑並無不合。被告上訴意旨指摘原審定執行刑為有期徒刑6年，量刑過重云云，惟按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第653號裁定意旨參照）。查原審業已審酌被告本案所涉販賣毒品之對象僅有1人，對象並非甚多，且其犯罪時間持續時間亦非甚長，本案遭查獲後迄無再經查獲其他違反毒品危害防制條例之案件等情，並斟酌被告各罪之犯罪情節及刑罰之一般預防及特別預防目的，對於被告所犯如附表所示各罪為整體非難評價，合併定其應執行之刑為有期徒刑
6年，係在上開罪刑中之最長期（即有期徒刑4年）以上，及各罪合併之刑期（即有期徒刑19年8月）以下，經核並未逾越刑法第51條第5款所定量刑裁量之外部性界限，亦無違反前揭比例、平等諸原則之裁量權濫用情事，自屬適法。且查，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，一再販賣第二級毒品甲基安非他命，對社會秩序及國人身體健康之危害非輕，且有滋生其他犯罪之可能，而原審所定之執行刑已較上開各罪合併之刑期減少13年8月，基於維持法秩序與刑罰制裁有效性之考量，自不宜再予從輕更定執行刑。至被告主張原審所定之執行刑與本院101年度上訴字第2581號判決相較，顯然輕重失衡，違反比例原則云云，惟上開二案之情節未盡相同，且他案定執行刑之情形，核非屬本件定應執行刑之內、外部界限，尚無法比附援引而認本案裁量不當。是被告執前詞上訴指摘原審定執行刑量刑過重，非有理由，應予駁回。
四、至辯護人另以：本案與前案確定判決（本院101年度上訴字第2581號）實為同次查獲之案件，實質上二案所定執行刑不應於前案刑期之外再行增加等語為被告辯護。經查，本案與前案是否確應依法合併定其應執行之刑、或其所定之刑度為何，均應待本案嗣後終局確定後，由檢察官審核是否符合數罪併罰之要件而向法院另行聲請，此尚非本院此時可予置喙之事項。至於法院嗣後如受理檢察官此項聲請，本應依法綜合本案與前案之相關性、本案相關犯罪情節於前案審理中是否明朗、被告就本案相關犯行於前案中之供述情形等一切具體情狀加以妥善裁定之，自不待言，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國103年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬───────────────────────────────────┐│編號│販賣對象│交易過程│├──┼─────┼───────────────────────────────────┤│1│蕭ＯＯ│陳志豪於100年9月22日晚間7時9分至11時29分許，以所持用之0000000000號││││行動電話與蕭宏寓所持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，嗣於同日晚││││間11時29分許後之某時，在新北市五股工業區內某便利商店，將約1公克之甲基││││安非他命以新臺幣（下同）4000元之代價販賣予蕭宏寓，並於現場向蕭宏寓收取││││現金2000元，後於100年9月25日再經蕭宏寓以匯款至陳志豪指定帳戶內之方式││││收取餘款2000元。││├─────┴───────────────────────────────────┤││主文：│││陳志豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之0000000000號行動電話壹│││支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────────────┤│2│蕭ＯＯ│陳志豪於100年9月26日晚間6時46分至8時7分許，以所持用之0000000000號││││行動電話與蕭宏寓所持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，嗣於同日晚││││間8時7分許後之某時，在新北市五股工業區內某便利商店，將約1公克之甲基││││安非他命以4000元之代價販賣予蕭宏寓，並於現場向蕭宏寓收取現金1500元，後││││於100年9月30日再經蕭宏寓以匯款至陳志豪指定帳戶內之方式收取2000元（所││││餘500元則尚未收取）。││├─────┴───────────────────────────────────┤││主文：│││陳志豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之0000000000號行動電話壹│││支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬───────────────────────────────────┤│3│蕭ＯＯ│陳志豪於100年10月1日晚間7時37分至8時29分許，以所持用之0000000000號││││行動電話與蕭宏寓所持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，嗣於同日晚││││間8時29分許後之某時，在新北市五股工業區內某便利商店，將約1公克之甲基││││安非他命以4000元之代價販賣予蕭宏寓（款項尚未收取）。││├─────┴───────────────────────────────────┤││主文：│││陳志豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之0000000000號行動電│││話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之。│├──┼─────┬───────────────────────────────────┤│4│蕭ＯＯ│陳志豪於100年10月10日晚間8時38分許，以所持用之0000000000號行動電話與││││蕭宏寓所持用之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，嗣於同日晚間8時38分││││許後之某時，在新北市五股工業區內某便利商店，將約1公克之甲基安非他命以││││4000元之代價販賣予蕭宏寓（款項尚未收取）。││├─────┴───────────────────────────────────┤││主文：│││陳志豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之0000000000號行動電│││話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之。│├──┼─────┬───────────────────────────────────┤│5│蕭ＯＯ│陳志豪於100年11月5日某時，以所持用之0000000000號行動電話與蕭宏寓聯繫││││交易事宜後，嗣在新北市五股工業區內某便利商店，將約1公克之甲基安非他命││││以4000元之代價販賣予蕭宏寓，並於現場向蕭宏寓收取現金4000元。││├─────┴───────────────────────────────────┤││主文：│││陳志豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之0000000000號行動電話壹│││支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││收時，以其財產抵償之。│└──┴─────────────────────────────────────────┘