裁判字號：臺灣高等法院102年上字第1332號民事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決102年度上字第1332號上訴人交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 周永暉 訴訟代理人 翁顯杰 律師被上訴人 張弘昌 即張弘昌建築師事務所訴訟代理人 張宗存 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年10月29日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2679號第一審判決提起一部上訴，本院於103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；民事訴訟法第173條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定即明。上訴人之法定代理人原為 范植谷 ，於民國（下同）103年3月17日變更為周永暉，有行政院103年3月17日院授人組字第00000000000號令影本附卷可稽（見本院卷第45頁）。是周永暉聲明承受訴訟（見本院卷第44頁），核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人於95年3月28日投標承攬伊所屬「臺鐵捷運化計畫
（沙鹿站跨站式站房新建工程委託監造部分）」（下稱系爭監造技術服務），並於95年9月12日與伊簽訂勞務契約（下稱系爭契約），履約期限為自臺鐵捷運化計畫（沙鹿站跨站式站房新建工程，下稱系爭工程）開工後3日內進駐工地至本工程正式驗收合格並完成決算、監造報告及取得使用執照（期間含變更期限日期及停工日期）。依系爭契約中「新建工程委託監造技術服務契約條款」（下稱技術服務條款）第2條、第5條約定，被上訴人於履約期限內，應派遣土木建築監造及機電部分監造至少各1名常駐工地，如未依約派遣專任人員全程留駐工地以督導各工程包商按照詳細設計圖說施工履約，經上訴人發函催告1個月後，仍無法改善者，上訴人得依技術服務條款第9條第1項第1款約定，通知被上訴人終止契約。
㈡依技術服務條款第11條罰則約定，被上訴人未依約定指派工
程人員，或指派工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰被上訴人新臺幣（下同）1萬元之懲罰性違約金。被上訴人於98年7月28日派遣工地主任 何茂松 、品管人員 劉修龍 （含土建監造）及許 惠舜 （含機電品管）等人擔任監造人員，嗣 許惠舜 於99年6月30日離職，上訴人分別於99年6月30日、7月8日、7月20日、7月27日、8月16日、9月14日、9月29日、10月22日、11月9日、11月22日、12月16日及100年1月10日致函請被上訴人依約遞補監造人員，否則將依技術服務條款第11條第9項約定計罰懲罰性違約金。嗣劉修龍亦於100年1月16日離職，伊於100年1月18日致函請被上訴人遞補監造人員，否則將依約計罰，然被上訴人均置之不理，伊於100年3月28日依技術服務條款第9條第1項第1款約定，通知被上訴人自100年3月24日終止系爭契約，並依約結算服務酬金，㈢系爭工程之建造費用為1億1,265萬3,646.28元、委託監造服
務費為183萬2,935.94元，伊應給付被上訴人之監造服務費為68萬9,400元，扣除懲罰性違約金，即許惠舜自99年7月1日起至契約終止日（100年3月24日）止，共計266日，應處違約金266萬元，劉修龍自100年1月17日起至100年3月24日止，共計66日，應處違約金66萬元，合計332萬元。爰依技術服務條款第11條第9項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金。於本院聲明：被上訴人應給付上訴人263萬600元，並自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第9、43頁）。
二、被上訴人則以：㈠依政府採購法第63條第1項規定之採購契約要項第45條第1項
、第2項規定，以日為單位計罰逾期違約金，不論是定額或契約金額之一定比率方式計算，違約金應以契約價金總額之20%為上限。又技術服務條款第11條第3項約定「逾期違約金之總價（含逾期未改正之違約金），以本服務契約價金總額之20%為上限」，可知伊縱有逾期情形，應以系爭契約價金總額20%為上限，若無上限之限制，即非合理。況本案違約金之性質屬懲罰性違約金，非損害賠償預定之性質，課處20%違約金已足使伊知所警惕，不應將懲罰性違約金作無限上綱之計罰。系爭契約之總監造服務費為105萬5,987元，上訴人主張之違約金卻高達監造服務費3倍之多，顯屬過高，應予酌減。
㈡許惠舜於99年6月30日因私人因素臨時離職，在伊強力慰留
無效後即上網公開徵才，但因臺中工地現場求職者意願甚低，徵才不順利，伊多次詢問業主及承包廠商推薦優秀人才亦無所獲，實非伊故意不履約，且伊在徵才期間亦親自代理該項監造事務，並未影響工程進度。又就土建工程部分，承包廠商伸都營造工程有限公司（下稱伸都公司）於99年12月3日即自行停工且撤離現場人員，致工程進度延宕，劉修龍因工地現場無事可作而於100年1月16日離職；劉修龍離職時之現場工地既已全面停工，其離職對於土建工程之進度即無影響，且伊於停工期間仍派有其他監造人員駐地留守。又伊對於系爭監造技術服務前後所投入之人事及管銷成本不計其數，何茂松、許惠舜及劉修龍之人事費用支出即高達296萬9,000元，尚不包含上開3人之勞、健保費用支出、及為配合系爭監造技術服務所支出之人事、管銷費用及專業審查費用，是上訴人終止契約後課處伊332萬元之高額違約金，顯屬過當。本件違約金應酌減至21萬1,197元始為適當。而上訴人尚未給付伊之監造服務費為68萬9,400元，扣除違約金21萬1,197元後，即已無餘額，故上訴人請求伊給付263萬
600元，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，就逾263萬300元部分未據聲明不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人263萬600元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢請准供擔保，宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人於95年3月28日投標承攬系爭監造技術服務工作，
於95年9月12日與上訴人簽訂系爭契約，約定履約期限「自臺鐵捷運化計畫（沙鹿站跨站式站房新建工程）開工後三日內進駐工地至本工程正式驗收合格並完成決算、監造報告及取得使用執照（期間含變更期限日期及停工日期）」，並有系爭契約在卷可稽（見原審卷第6、7頁）。
㈡技術服務條款第2條規定：「甲方（上訴人）委託乙方（被
上訴人）服務範圍：1.乙方需派遣專任人員全程留駐工地，督導各工程承包商按照詳細設計圖說施工履約……18.乙方應負責現場監造，並指派具有監工經驗之專門技術人員，負責監工。統一負責聯絡及現場施工監造及工程介面整合等事宜，常駐工地期間價定至工程完竣取得使用執照及驗收完成為止。駐地人員：監造人員至少3名負責現場監造工作⑴常駐工地負責人乙名（擔任工地主任），需具備該工程所需實務經驗者。該人員應取得營建署或其委託訓練機構辦理之工地主任訓練課程，並取得結業證書資格者。⑵土木建築監造（品管人員）專任品質管理人員至少1名，該品管人員應取得工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質訓練課程並取得結業證書資格者。⑶機電部分監造至少乙名，並具大專以上與本工程相關科系畢業者。⑷以上監造人員，應依監造計畫，配合現場監測作業，並需接受甲方指派工程人員之督導，不得擅離工地，並於工地住所設置簽到簿，甲方得隨時抽查」。第5條規定：「履約期限」：「㈠工程（監造）部分：乙方提供之工程（監造）管理技術服務以各項工程決標之日起迄本工程全部竣工驗收合格，協辦取得使用許可日止，為服務履約期限」。第9條規定：「契約終止解除及暫停執行」第1項：「乙方有下列情形之一者，甲方得以書面解除本契約並依契約結算服務酬金：1.未依本補充契約條款第
2條及第5條之規定執行服務業務時，經甲方發函催告一個月後，乙方仍無法完成者」。第11條規定：「罰則」：「……㈨乙方未依規定指派工程人員，或指派工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰乙方新臺幣壹萬元之懲罰性違約金。」（見原審卷第8-18頁）。
㈢被上訴人於98年7月28日開工派員進場監造，分別派遣工地
主任何茂松、品管人員劉修龍（含土建監造）及許惠舜（含機電品管）。嗣許惠舜於99年6月30日離職，劉修龍於100年1月16日離職，有離職通知書在卷可稽（見原審卷第20、33頁）。
㈣許惠舜於99年6月30日離職後，上訴人曾先後於99年6月30
日、7月8日、7月20日、7月27日、8月16日、9月14日、9月29日、10月22日、11月9日、11月22日、12月16日及100年1月10日函致被上訴人，請其依約遞補監造人員，並表示依約計罰，有上訴人臺中工務段函12份在卷可稽（見原審卷第21-32頁）。
㈤劉修龍於100年1月16日離職，上訴人於100年1月18日函請被
上訴人遞補監造人員，並表示依約計罰，有上訴人臺中工務段100年1月18日函在卷可稽（見原審卷第34頁）。㈥上訴人於100年3月28日以鐵工管字第0000000000號函致被
上訴人，因駐地現場監造人員不足，依技術服務條款第9條第1項第1款約定，自100年3月24日終止系爭契約，有該函文在卷可稽（見原審卷第35頁）。
㈦上訴人臺中工務段於100年7月22日以中工施字第00000000
00號函檢送「環島鐵路整體系統安全提昇計畫（沙鹿站跨站式站房新建工程委託監造部分）」終止契約後清點結算會議紀錄1份予被上訴人，但被上訴人未參加當次會議，有該函文及會議紀錄1份在卷可稽（見原審卷第36-37-1頁）。
㈧技術服務條款第11條第9項約定違約金每少1人每日處罰1萬
元，其性質為懲罰性違約金，並為兩造所不爭執（見原審卷第17、74頁）。
㈨上訴人終止系爭契約時之土建工程部分之進度為70.4%、機
電工程部分之進度為3.9%，有上訴人工務段100年7月15日會議紀錄在卷可稽（見原審卷第86、87頁）。
㈩系爭契約之委託監造服務費為183萬2,935.94元（元以下四
捨五入，為183萬2,936元），上訴人於系爭契約終止前已付監造服務費36萬6,587元、應退保留款1萬8,329元。
五、上訴人主張被上訴人所派遣之監造人員許惠舜、劉修龍離職後，即未依約派遣專任人員全程留駐工地督導施工，經其發函催告後仍無法改善，其乃發函通知被上訴人於100年3月24日終止契約，經核算其應再給付被上訴人之委託監造服務酬金68萬9,400元，為兩造所不爭執（見本院卷第37頁背面），業已確定，不另贅述。則扣除依約計罰之懲罰性違約金332萬元後，被上訴人尚應給付上訴人263萬600元，爰依技術服務條款第11條第9項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金263萬600元等語；被上訴人固不否認未遵期遞補監造人員之情形，惟以逾期違約金過高，應予酌減等語置辯。是本件所應探究之爭點，為：㈠上訴人請求之違約金是否過高而應予酌減？㈡上訴人請求被上訴人尚應給付263萬600元懲罰性違約金，有無理由？
六、上訴人請求之違約金是否過高而應予酌減？㈠依技術服務條款第2條及第11條第9項約定，被上訴人依約需
派遣常駐工地負責人、土建監造人員、機電監造人員各1人，常駐工地至工程完竣取得使用執照及驗收完成為止，且應依監造計畫，配合現場監測作業，接受上訴人指派工程人員之督導，不得擅離工地；如未依約定指派工程人員，或指派工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少1人每日處罰1萬元懲罰性違約金（見原審卷第17、74頁）。被上訴人所派之監造人員許惠舜（含機電品管）、劉修龍（含土建監造）先後於99年6月30日、100年1月16日離職，上訴人均已發函催請被上訴人依約遞補監造人員，並表示依約計罰，並於100年3月28日以鐵工管字第0000000000號函通知被上訴人（見原審卷第35頁），上訴人依技術服務條款第9條第1項第1款約定，自100年3月24日終止系爭契約，自屬有據。應認被上訴人自許惠舜、劉修龍離職後即有技術服務條款第11條第9項約定之罰則情事，上訴人主張依該條項約定對被上訴人計罰懲罰性違約金，即屬有據。又自許惠舜、劉修龍離職時起算至系爭契約終止日（100年3月24日）止，被上訴人未依約指派土建監造人員、機電監造人員到工程現場辦理監造事宜各有266日、66日，為兩造所不爭執，依技術服務條款第11條第9項約定計算，上訴人依約得扣罰之懲罰性違約金分別為266萬元、66萬元。
㈡按民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相
當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額。是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1612號判例、101年度台上字第74號判決參照）。
⒈查技術服務條款第11條第9項規定之違約金每少1人每日處
罰1萬元屬懲罰性違約金，有卷附技術服務條款書可稽（見原審卷第17頁），為兩造所不爭執（見原審卷第74頁）。次查，系爭契約之委託監造服務費為183萬2,936元，為兩造不爭執，上訴人主張扣罰懲罰性違約金高達332萬元（226萬元＋66萬元），為委託監造服務費之1.81倍多（0000000÷0000000≒1.81），又技術服務條款第11條第9項約定之懲罰性違約金，係以每少1人每日處罰1萬元計算，且無處罰上限之約定，則每少1人之違約金至少高達每日依契約價金總額之千分之5.5（10000÷0000000≒0.0055）計算之金額，顯屬過高。
⒉茲審酌被上訴人之機電監造人員許惠舜於99年6月30日離職
時，機電工程完成進度為3.9%，有卷附監造日報表可稽（見原審卷第91頁），系爭契約於100年3月24日終止時之機電標部分之實際完成進度亦為3.9%；又依上訴人不爭執之卷附公共工程監造報表所示（見原審卷第88-89頁），土建標部分於100年3月18日之實際完成進度為70.4%，與系爭契約終止時之實際完成進度亦相同，足認被上訴人未依約指派監造人員（含機電、土建監造人員）到場監造，對於系爭工程實際施工進度並未發生重大影響；又土建工程部分之承包廠商伸都公司於99年12月3日即自行停工、撤離現場，有伸都公司99年12月2日（九九）伸工字第00000000號函在卷可稽（見原審卷第97頁），許惠舜固於伸都公司停工前99年6月30日離職，惟機電工程進度於許惠舜離職時與系爭契約終止時均相同，詳前述，尚難認系爭工程未經監造人員督導、查核等逕為施工致上訴人受有重大損害；且劉修龍係於伸都公司停工之後100年1月16日離職，於系爭契約100年3月24日終止時，伸都公司尚未復工，有上訴人工務處100年11月30日工管理字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第14頁），亦即劉修龍未到工程現場之期間，根本無工程進行，難認上訴人因此受有重大損害。復參酌行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條建議：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之……（由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之1）計算逾期違約金。……逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之百分之……（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限。……」，是以一般政府採購案件多以每日依契約價金總額千分之一之比例為逾期違約金之計算基準，並以契約價金總額之20%為其上限，為一般工程業界所普遍採用，此係為避免承攬人因逾期違約致扣罰應得之利潤後，致無法回收成本而放棄施作，及因虧損時而無法給付聘僱工人薪資等情，於約定懲罰性違約金之情況亦同。是依一般客觀事實、當事人所受損害、社會經濟狀況等情形，被上訴人辯稱本件「懲罰性違約金」332萬元過高，應屬可採。本件懲罰性違約金酌減至系爭契約約定之委託監造服務費之20%足達懲罰警惕效果而為適當。從而，本件應扣罰之懲罰性違約金以本件委託監造服務費183萬2,936元之20%計算為36萬6,587元，上訴人逾此部分之請求則屬過高，不應准許。
⒊上訴人主張契約為招標文件之一，投標廠商若有疑義應於投
標前提出異議，而非事後未依約履行再行爭執云云（見本院卷第13頁背面、38頁），經查違約金固為當事人契約自由、私法自治原則之體現，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，本件審酌系爭工程進度、上訴人所受損害、社會經濟狀況等情形，足認上訴人主張扣罰之懲罰性違約金確屬過高，應予酌減，詳前所述，上訴人上開主張，尚非可採。
⒋另系爭契約第18.8條約定，因非可歸責於立約商之情形，本
局通知立約商部分或全部暫停執行，得補償立約商因此而增加之必要費用，但暫停執行期間累計逾6個月者，立約商得通知本局終止或解除部分或全部契約（見原審卷第63頁）。
上開終止契約之約定被上訴人得自由決定是否行使，與違約金過高之抗辯，係屬二事，上訴人主張被上訴人因不可歸責之事由，可依系爭契約第18.8條要求終止契約，非任由違約情事繼續發生，被上訴人無理由要求酌減違約金云云（見本院卷第38頁），委不足採。
⒌上訴人主張被上訴人對於監造之履行有不可歸責之因素，可
依約要求上訴人暫停監造，與上訴人與承包商間承攬契約無必然關係云云（見本院卷第37頁背面）。經查，伸都公司承攬沙鹿站跨站式站房新建工程土建部分工程，因與上訴人間契約價金給付、施工計畫等爭議，於99年12月3日申報工程停工，有該公司99年12月2日函在卷可稽（見原審卷第97頁），嗣於100年11月14日，伸都公司復工，有卷附上訴人工務處100年11月30日函可稽（見本院卷第14頁），承攬人與監造人固與上訴人間為各別之契約關係，然申報工程停工者為伸都公司，被上訴人監造之工程處於停工狀態，其未派遣專任人員於留駐工地辦理監造之違約情節尚非重大，懲罰性違約金應為酌減，況上訴人於伸都公司100年11月14日復工之前，於100年3月24日即終止系爭契約，已如前述，上訴人主張被上訴人得辦理暫停監造而非繼續違約，不得請求酌減懲罰性違約金云云，尚非可採。
七、上訴人請求被上訴人尚應給付263萬600元懲罰性違約金，有無理由？上訴人於系爭契約終止後，應再給付被上訴人委託監造服務酬金為68萬9,400元，而上訴人主張之懲罰性違約金則應酌減至36萬6,587元，如前所述，以監造服務費扣除懲罰性違約金，上訴人並無得請求之懲罰性違約金，是上訴人請求被上訴人應給付其263萬600元懲罰性違約金，為無理由。
八、綜上所述，上訴人依技術服務條款第11條第9項約定，請求被上訴人給付263萬600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月24日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月24日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。