臺灣高等法院103年度上易字第699號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第699號刑事判決

裁判日期：民國103年06月24日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第699號上訴人即被告 寇平 選任辯護人 甘大空 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院102年度易字第
278號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第5794號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
寇平意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、寇平前於民國81、82年間，因⑴違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字第7556號判決處有期徒刑3年6月（後經減刑為1年9月）；⑵因懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜案件，經本院以83年度上訴字第1179號判決分別處有期徒刑10年6月、8月（後經減為4月）、7月（後經減為3月又15日）確定；⑶偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第862號判決處有期徒刑3年6月確定；前開⑴、⑵、⑶案件經合併定應執行有期徒刑15年7月15日確定，嗣於91年1月9日假釋出監，迄97年10月4日縮短刑期假釋期滿，其未執行之刑以已執行論。猶不知悔改，寇平與 范素珍 原係男女朋友關係，寇平知悉范素珍因兒子購買房屋而欲代子支付頭期款致急需用款，擬變賣所有之1.27克拉鑽石戒指1枚、2克拉之鑽石戒指1枚及 坦桑石 裸石1顆（下簡稱前開戒指、裸石），竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，利用其與范素珍至花蓮石藝大街同遊之機會，慫恿范素珍攜帶前開戒指、裸石，而於民國102年5月9日下午9時許，在花蓮縣某處，車號0000－00號自小客車車內，向范素珍佯稱：伊有門路可變賣鑽戒及裸石，可代為變賣上開鑽石戒指2枚、坦桑石裸石1顆云云，使范素珍陷於錯誤，而交付上開戒指、裸石予寇平。嗣寇平遲未交付變賣價金、亦未返還上開鑽石戒指及坦桑石裸石，范素珍始知受騙。
二、案經范素珍訴由新竹縣政府警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而證人 謝秋榮 、 何禮松 於司法警察前之陳述內容，均屬傳聞證據，而被告及其辯護人於本院行準備程序時，已就上開供述之證據能力提出爭執，而前開證述內容已經完整呈現於偵查檢察官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，核與刑事訴訟法第159條之
2、第159條之3及第159條之5所定情形均未相合，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之例外，而不得作為本案證明被告有罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條及第159條之5定有明文。經查，本件認定事實所引用之人證，除上開外，其餘部分被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，就證據能力均表示同意有證據能力，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據。
三、次按本件認定事實所引用之文書證據與物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本件卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據及理由：訊據被告寇平就曾經與告訴人即被害人范素珍同遊花蓮，亦曾經收受告訴人交付之鑽戒2枚，惟其後並未交付任何變賣價金、或交還收受物品等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊雖曾於102年5月1日至9日間，在告訴人住處，向被告表示「有門路，可試著幫忙賣賣看」而收受告訴人交付之2枚鑽戒，惟並不知悉伊當時收受之鑽戒究否為告訴人指訴之前開1.27克拉鑽石戒指、2克拉之鑽石戒指，更未收受任何坦桑裸石，而該收受之戒指伊隨手一丟就不知去向云云。經查：
㈠前揭時地被告收受告訴人所有之鑽戒2枚、坦桑裸石1顆後
，並未交付任何價金、亦未返還鑽戒裸石等事實，業經被告於本院供稱：伊於收受告訴人物品前，確實告知告訴人「伊有門路可變賣鑽戒，並向告訴人表示「我試著幫你賣看看」，其後並收受鑽戒兩枚，但迄今均未歸還任何價金、或戒指等語不諱外，迭經證人即告訴人范素珍於偵查、原審審理中指訴歷歷，且：
1.證人范素珍更證稱：⑴於警詢中指稱：伊買房需款週轉，向被告說明之際，被
告即稱「我有門路可以可以變賣」，伊即將上述物品交給他處理，經過數日後他都沒處理，我向他要求數次請他歸還我，他才向我說東西在車上被竊走，1.17克拉鑽石戒指戒台兩邊各鑲3顆碎鑽、2克拉鑽石戒指兩邊鑲有T鑽及碎鑽、坦桑石裸特徵水滴型等語（見偵卷第13-14頁）。
⑵於偵查中證稱：102年5月伊在花蓮有名包子店附近，
被告表示有出路可以賣比較好，故將鑽石戒指2顆、坦桑裸石1顆交付被告，惟一直沒有下文，故又向被告要求返回，惟被告一直拖延，稱欲購買者已經出國，不要著急，伊交付被告之鑽石戒指其中之1係在「老 鳳祥 」買的，型式是1個鑽、兩邊各綴3個小碎鑽，總共7顆鑽石1.27克拉，2克拉多的鑽石戒指及坦桑石裸石不是在 老鳳祥 買的等語（見偵卷第31頁、第56頁）。
⑶於原審審理時證稱：伊該時與被告為男女朋友關係，被
告知道我要賣這些東西，即稱出路很好，被告欲拿去鑑定，要幫忙賣，2克拉的戒指可以賣到新臺幣（下同）
100多萬，原本我朋友范剛能要帶他開當舖的朋友來看，寇平叫我先不要拿給他看，他說他有出路，他可以賣到比較好的價錢，102年5月上旬，在花蓮一家很有名的包子店吃出來時，在車上交給被告兩顆鑽石戒指、一顆坦桑石裸石，想賣比較好的價錢其後又想說鑽石戒指是在老鳳祥買，拿去老鳳祥那邊會有比較實在的價錢，故打電話向被告表示欲取回拿到老鳳祥那邊去比較知道價錢，被告就一直拖一直拖，拖到最後不太接電話了，有一通他就跟我說東西掉在 阿東 還是小鬼那邊要跟他拿回來等語（見原審卷第31-34頁、第41-43頁）。
⑷是依證人范素珍上開指訴、證述，其係因欲籌措代子繳
納購屋頭期款擬變賣珠寶，而被告告以有門路可賣得高價，始交付上開珠寶予被告，被告亦不否認告訴人交其
2枚鑽戒之目的在委其變賣，堪認告訴人確有交付2枚鑽戒委由被告變賣。
2.又其後於告訴人向被告催討上開戒指、寶石等3樣物品之際，被告並無任何否認之情，亦經證人何禮松於偵查中具結證稱：伊至告訴人家看地，聽聞被告、告訴人談話中提及告訴人一直要求被告返還鑽石戒指等3個東西，被告則表示正在找鑰匙急赴臺北，至臺北找一個年輕男子始可取回鑽石戒指返還告訴人，後被告尚打破車窗找鑰匙，伊確認告訴人係向被告要求兩個鑽石戒指與一個石頭等語（見偵查卷第32、34頁）；復證人謝秋榮亦於偵查中具結證稱：某日伊與何禮松至告訴人處看土地，親耳聽聞被告、告訴人二人談話，告訴人提及兩個鑽戒與一個某石之戒指交付被告，伊即向被告表示既然告訴人把東西給你，告訴人現在亟需用錢，應將物品歸還，惟被告竟作勢要打伊，並表示「東西被臺北的偷了」，被告欲至臺北追回，後來被告即一直找車鑰匙，但一直找不到，後來竟敲破車窗等語（見偵查卷第32、34頁）。是由證人何禮松、謝秋榮所述，告訴人確曾向被告催討鑽戒、某石共「3樣」物品，惟被告於證人、告訴人面前，均未曾否認曾經取得告訴人之前開鑽戒、某石共「3樣」物品，僅以「物品遭臺北某男子『偷竊』，但會盡速追回」為由搪塞。是可佐證告訴人指訴曾經交付被告2枚鑽戒、坦桑裸石之真實性。
3.復證人范素珍已證稱：伊交付之坦桑裸石外型為水滴狀等情（見偵查卷第14頁），觀之告訴人所指交付之坦桑石裸石相片（見偵卷第51頁：該寶石外型呈現藍色水滴狀乙節，核與告訴人上開證述之特徵相符。再被告亦曾主動發送告訴人電話訊息：「電話沒接可能在忙吧？收簡訊後告訴我那顆藍寶的量是十四克拉還是十六？」，此有翻拍手機簡訊相片可佐（見偵卷第51頁），是由被告發送簡訊予告訴人詢問「藍色」寶石重量，堪佐認告訴人確曾交付坦桑石裸石1顆予被告之事實，則被告辯稱：僅取得2枚鑽戒、未曾取得坦桑裸石云云，顯係事後卸責之詞。
4.此外，並有老鳳祥珠寶金飾鑽石保證書及2克拉鑽石戒指相片附卷可稽（見偵查卷第60-61頁、第62頁）。故被告因向告訴人表示有門路可為出售鑽石，願為告訴人試試看，致告訴人陷於錯誤，而交付前開2枚鑽戒、1顆坦桑裸石予被告等事實堪以認定。
㈡雖被告辯稱：告訴人所交付之2枚鑽戒係假鑽，其隨手一丟
，不知放在何處，嗣於過年前要大掃除時始在鞋櫃後找到云云，並於原審審理末期提出其所謂之「假鑽」2枚（見原審卷第57-58頁相片），然迄本件辯論終結，均無法提出任何證據以實其說，且
1.觀之被告於警詢、偵查暨原審審理時就上開鑽戒下落及真假各次說法：
⑴於102年5月28日警詢中供稱：大約於102年5月9日
下午7時許，在范素珍家中客廳交付鑽石戒指2顆給伊，伊不清楚真假，但范素珍跟伊說是真的，范素珍告訴伊說她只想將鑽石戒指賣掉，伊只告訴她我試試看，伊幫忙找找看是否有可以出售鑽石戒指的門路，坦桑石裸石她拿給伊觀看後伊說這沒有人要，於是范素珍將坦桑石裸石1顆自行收回，伊將鑽戒隨手放置於家中，伊回家找找看，找到我會歸還給她，范素珍向伊催討鑽石戒指2次，因為工作忙碌疏忽所以忘了歸還她云云（見偵查卷第4-5頁）。
⑵於102年7月16日偵查中則供稱：是告訴人交給我鑽石
戒指，當時是告訴人叫我過去吃飯，跟我說她有戒指跟一些東西拿出來給我看，她跟我說那些是真的，我就說要鑑定才知道，後來我就跟告訴人說要拿去鑑定，我只有拿鑽石戒指，坦桑石我沒有拿走，但是我沒有去，因為沒有時間，我就把鑽石戒指還她，後來告訴人說她要去找鑑定書，但是我真的沒有看到鑑定書，後來告訴人又把鑽石戒指交給我，叫我幫她賣，我有跟她說我之前開公司有認識一些有錢的女人，我可以幫她聯繫，但是其中有一個女生出國，我說等她出國回來再講，後來告訴人有叫我把鑽石戒指還她，當時不在我身上，我交給我朋友阿東，阿東認識那個女的，我才把戒指交給阿東，拿回來後我不知道我隨手放在哪裡，因為我不知那是真是假，且鑑定要2萬多元云云（見偵卷第33頁）。依被告本次於偵查中之供述，被告既曾經取得該2枚鑽戒後又返還告訴人，則被告倘認定戒指並無價值，理應當場明白對告訴人表明假鑽無法買賣？何須於告訴人委其變賣時二度收受、尚表示有「一個女生有可能收購」？更轉交他人「阿東」以交付「該名女性」？⑶於103年2月14日原審審理中供稱：在4月份有收受2顆鑽
石戒指，她跟我說她要去買一塊土地跟我結婚在一起住，錢可能不夠，要把這些鑽石戒指賣掉，然後也要把房子賣掉，移到那邊去，我沒有拿去賣，因為她拿給我的字畫是假的，我想說這個戒指也不用鑑定，我隨手一丟，就不知放到哪裡去，真的找不到，過年時要掃地才發現戒指在鞋櫃後面，之前因為我臨時找不到戒指，所以找個藉口拖一下時間，才說被台北一個叫阿東的朋友騙走云云（見原審卷第50-51頁）。
⑷於本院103年4月23日、103年6月3日準備程序、審
理中又供稱：伊係102年5月1日至9日間，在新竹縣關西鎮○○里○○○00號告訴人住處，拿了鑽戒兩枚，重量不詳、真假不知，並未拿坦桑裸石。其後伊懷疑告訴人拿走伊車鑰匙，將放置於車內之鑽石、戒指取走云云（見本院卷第41頁背面、第64頁背面）。
⑸是依被告之上開三次供述，就取得戒指之時間或為⑴
所述之102年5月9日、或為⑵所示之102年4月間、或為⑷所述之102年5月1日至9日間，無一相同；另就取得物品之下落，或為⑴隨手放置被告住處，並未轉交他人，或為⑵另有交付「阿東」轉交一名「出國之女性」，或為⑶伊隨手一丟，過年時掃地時發現在鞋櫃後面，或為⑷懷疑遭告訴人偷竊，更與證人何禮松、謝秋榮證述之「被臺北之小鬼偷走，現急欲北上尋找，故打破車窗」等情節，竟無一相同，且與常情不合。可知被告迭次更異辯詞，反覆不一，無可憑採。
2.告訴人交付之1.27克拉鑽戒係向老鳳祥銀樓珠寶公司（下稱老鳳祥銀樓）購得乙節，業據證人即老鳳祥銀樓負責人 蕭淑瓊 於偵查中證稱：告訴人確實曾至店內購買1.27克拉鑽石戒指，由英文保證書上之「205」字跡，係伊字跡，應係在80幾年間購買，現在價值大約30萬元左右等語甚詳（見偵卷第56頁）。且證人蕭淑瓊證述售予告訴人之鑽戒重量，核與告訴人於警詢偵查中所指鑽戒重量大致吻合，而告訴人迭次就該枚鑽戒特徵之描述亦均相符。是以被告所辯其自告訴人處收受之鑽石戒指係假鑽云云，尚不足採。
3.告訴人交付上開鑽戒及寶石後以LINE向被告催討，被告則以LINE回覆：「妳交給我的東西在台北出問題我現在還追人找萬萬也想不到」、「我沒有臉打電話給妳我口口聲聲說愛妳疼妳卻沒保護好重要物品」，此有手機翻拍相片在卷足憑（見偵卷第41頁），則可認被告自承其所謂「妳交給我的東西」「重要物品」即係指鑽戒等語（見原審卷第52頁），若被告真係收受假鑽，豈有不在第一時間即回覆告訴人實際狀況，反而以未保護好鑽戒而遭人竊走為藉口向告訴人表達歉意。
4.再觀之被告遲至原審審理末期始提出之2枚鑽戒，其中1枚外型屬圓形，與告訴人提出之2克拉鑽戒乃橢圓形之外觀迥異，此有各該相片附卷足憑（見偵卷第60-61頁、原審卷第57-58頁）。而另1枚1.27克拉之鑽戒依告訴人歷次一致之證述乃1顆主鑽、兩邊各鑲3顆小碎鑽，亦與被告遲至原審審理末期始提出之鑽戒外型截然不同，此有被告提出之鑽戒相片可佐（見原審卷第57-58頁），足認被告上開各項辯詞顯係臨訟杜撰，所提出之2枚鑽戒亦係企圖矇混，毫無足採。
㈢綜上所述，被告實係利用告訴人急需用錢而欲變賣珠寶、首
飾之際，佯稱：有門路、可賣高價云云為詐術，向告訴人詐得2枚鑽戒及1顆寶石，事後則以各項理由搪塞，自警詢起迭經偵審程序長達8個月餘始突然提出假鑽2枚，在在顯示被告就告訴人上開鑽戒、珠寶之不法所有意圖，本件事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日公布，於同年月20日生效。修正前、後之構成要件均相同。但修正前之法定刑為:5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1千元（即新臺幣3萬元）以下罰金；而新法之法定刑則為：處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，被告行為之舊法對被告較為有利。是揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡查被告前於81、82年間，因⑴違反肅清煙毒條例案件，經本
院以82年度上訴字第7556號判決處有期徒刑3年6月（後經減刑為1年9月）；⑵因懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜案件，經本院以83年度上訴字第1179號判決分別處有期徒刑10年6月、8月（後經減為4月）、7月（後經減為3月又15日）確定；⑶偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第862號判決處有期徒刑3年6月確定；前開⑴、⑵、⑶案件經合併定應執行有期徒刑15年7月15日確定，嗣於91年1月9日假釋出監，迄97年10月4日縮短刑期假釋期滿，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可按，被告未滿5年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告上開犯行據以論科，固非無見。惟：
1.被告係有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，已如前述，原審漏未論以累犯，即有未合。
2.原審判決後，刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定於10
3年6月18日公布，於同年月20日生效，原判決未及比較適用，法則適用同嫌欠洽。
㈡被告提起上訴猶執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，
指摘原判決不當，為無理由。上訴意旨尚稱：原審量刑應再為減輕云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明以被告智識、行為模式、被害人損失程度、與被害人間之關係等之一切情狀，以行為人之行為罪責而量處刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何構成應撤銷之事由可言。據此，前揭被告上訴意旨此部分所指，亦尚非有理由。
㈢惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、科刑：㈠爰審酌被告利用與告訴人之男女朋友關係詐得價值不斐之首
飾、珠寶，事後不斷編造各種藉口虛應告訴人，犯後迄今仍否認犯行猶企圖提出假鑽混充而不願交還告訴人之首飾、珠寶，堪認其犯後態度不佳，兼衡告訴人損失之首飾、珠寶價額暨被告為高中畢業從事街頭藝人工作等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以示懲儆。㈡本案被告雖有上訴，惟本院認原審判決漏未論究被告累犯之
部分適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370條前段之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第370條第1項，刑法第2條第1項但書、第47條第1項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國103年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。