裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3018號刑事判決
裁判日期：民國109年10月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3018號上訴人即被告 許詠棋 選任辯護人 陳亮佑 律師
黃鈺淳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1100號，中華民國109年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第6474號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、許詠棋明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、以及可供具有殺傷力槍枝使用之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經主管機關之許可，均不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國103年間，向 許明賓 （已歿）取得如附表所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣）及具殺傷力之子彈2顆持有之。嗣於108年1月15日清晨5時31分許，許詠棋搭乘不知情之 吳善宇 駕駛之原車牌號碼000-0000號（案發時懸掛0000-00號車牌號碼）自用小客車途經桃園市八德區義勇街149巷內時，許詠棋竟另基於毀損之不確定故意，持上開改造手槍對空射擊2槍，其中1槍射穿 張昱銓 位於桃園市○○區○○街000○0號9樓住宅之冷氣孔玻璃，使該玻璃之效用喪失，致生損害於張昱銓（所涉毀損部分，業經原審判決公訴不受理確定）。嗣許詠棋於有偵查犯罪職權之機關及公務員發覺其非法持有上開如附表所示之改造手槍1枝之事實前，主動向警員供述其持有上開槍枝之犯行，並報繳其所持有如附表所示之改造手槍1枝，自首而接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第57、85頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告許詠棋於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見108年度偵字第6474號卷〔下稱偵卷〕第12至15、167至169頁、108年度他字第713號卷〔下稱他卷〕第107頁、原審卷第74至76、126頁、本院卷第56、89頁），核與證人即告訴人張昱銓於警詢時之證述、證人吳善宇於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第23至24、27至32頁、他卷第108頁），且有桃園市政府警察局八德分局偵查報告、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛行跡路線圖、刑案現場勘察報告及勘察照片、槍枝初步檢視報告表各1份、查獲現場照片7張、監視錄影畫面翻拍照片及現場照片30張、扣案如附表所示之改造手槍照片5張在卷可查（見他卷第50至56、95頁、偵卷第35至39、43至49、63至65、67至81、83至111、115至117、119至121頁），並有如附表所示之扣案物可資佐證；再本案查扣之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法等鑑定，結果認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年3月20日刑鑑字第1080019504號鑑定書附卷可查（見偵卷第141至144頁）。另外，被告於108年1月15日清晨5時31許，至桃園市八德區義勇街149巷內，以本案槍彈接續對空射擊2槍，其中1槍射穿告訴人上址住宅冷氣孔玻璃等情，有現場照片在卷可查，而該冷氣孔玻璃有1處明顯之彈孔，足見未扣案之子彈2顆確實均具有殺傷力。從而，被告所持有之子彈2顆，為槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項所稱之子彈，亦堪認定。綜上，被告上開之自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪：㈠新、舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條規定，於109年6月10日經修正公布，並自同年6月12日生效，被告持有之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（以下同）700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告持有之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而持有，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定（原判決雖未及為新舊法之比較，然適用結果並無不同，仍應予以維持）。㈡按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依
該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有如附表所示具殺傷力之改造手槍及子彈部分，核其所為，係犯修正前該條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。㈢次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告以一行為同時持有如附表所示具殺傷力之改造手槍及上開子彈2顆，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣刑之減輕：
按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決參照）。經查，被告持有本案具有殺傷力之改造手槍後，尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，於108年2月22日上午9時11分許，經被告主動到案說明，並主動帶同警方前往其停放於桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號前之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得上開改造手槍1枝，並向員警繳交槍械而自首乙情，業據被告於原審審理中供述綦詳，並有桃園市政府警察局八德分局109年2月27日德警分刑字第1090005089號號函檢附之職務報告、桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片7張在卷可佐（見原審卷第91至93頁、偵卷第35至49頁），核與被告上開供述相符。被告於犯罪遭發覺前，主動坦承犯行，揆諸前揭說明，當符合自首之要件，被告並報繳其持有之具有殺傷力之改造手槍，惟審酌被告之犯罪情節，本院認本件尚不宜給予免刑，因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2。
四、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項規定，並審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有槍彈，犯罪情節非輕，又被告係同時持有槍、彈，亦即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，復衡酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，自陳高中畢業之智識程度、在市場送雞肉、每月收入約4萬元，未婚，與父母同住等家庭生活狀況，復考量其所犯持有槍、彈之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，併科罰金5萬元，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準。另說明扣案如附表所示改造手槍，係（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至未扣案之具殺傷力子彈2顆，業經被告擊發而滅失，既均失其違禁物之性質，故均不予沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，且於警方尚未發覺事實前，即主動到案，並報繳其所持有之槍彈，被告經此偵審程序及科刑宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，請依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑云云。惟查，緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。本院衡酌本件被告除非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈外，更曾擊發所持有之槍、彈，造成他人之損害，此部分雖經告訴人張昱銓於原審具狀撤回告訴，而經原審判決不受理確定，但被告持有該槍、彈之行為，已對社會治安造成實質之影響，且被告除犯本件之罪外，尚有違反毒品危害防制條例案件經檢察官起訴，現繫屬於法院，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是依其所犯上開情節，實不符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，本院認不宜宣告緩刑。被告執此提起上訴，請求為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年10月27日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國109年10月27日附表：
扣案物數量鑑定結果備註手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）1枝認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局108年3月20日刑鑑字第1080019504號鑑定書（見偵卷第141至144頁）附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。