裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3564號刑事判決
裁判日期：民國109年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3564號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告詹欽富選任辯護人吳誌銘律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第348號，中華民國109年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3986號，移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第15427號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹欽富犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收。未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、詹欽富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年7月10日某時許，以其女友 黃怡萱 （所涉共同販賣第二級毒品罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定）持用之門號0000000000號手機與 蔡承哲 用LINE通訊軟體聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2千元販賣甲基安非他命0.5公克之合意，再以其持用之0000000000號手機與蔡承哲聯繫交付事宜，並於108年7月11日某時許在詹欽富位於新北市○○區○○路000號租屋處樓下附近，交付0.5公克甲基安非他命予蔡承哲，並收受蔡承哲交付現金2千元。嗣因蔡承哲涉有施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，向警方供出毒品來源，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官、被告詹欽富及其辯護人均同意作為證據，本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（
偵字第25668號卷第9、66頁、他字第8522號卷第95～97頁、原審卷第108、156頁、本院卷第116頁），核與證人即購毒者蔡承哲於偵查中之證述及證人即被告女友黃怡萱於警詢及偵查中之證述相符（偵字第3986號卷第17、18頁、偵字第25668號卷第21～23、73～75頁）。又證人蔡承哲確有於通訊軟體LINE中傳訊息表示「 阿富 的2千籌到了」等語，有門號0000000000號手機內手機對話紀錄翻拍照片在卷可佐（偵字第25668號卷第46頁）。此外復有原審108年聲搜字第1272號搜索票、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片等在卷可參（偵字第25668號卷第36～39、41正、背面、113頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪值採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。經查，被告於本院審理中供稱：「我賣一包0.5公克甲基安非他命2千元，賺1千元」等語（本院卷第120頁），是依其所述，其與蔡承哲交易毒品，主觀確有營利意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，毒品危害防制條例第4條規定於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢按108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第
47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審簡字第74號判處有期徒刑6月確定；嗣又因施用毒品案件，經同法院以102年度桃簡字第1371號判處有期徒刑5月確定；再因偽造文書等案件，經同法院以103年度審訴字第283號判處有期徒刑4月5次確定，上開3案件經同法院以103年度聲字第2687號裁定定應執行有期徒刑1年11月，於104年9月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告固主張其前案為施用毒品及偽造文書前科，與本案所犯販賣毒品罪，罪質不同，不得就其所犯販賣毒品罪部分，依刑法第47條加重其刑云云。惟審酌被告因上述構成累犯之案件遭法院判刑確定，並於執行完畢後，未能謹慎守法，仍故意犯本件販賣第二級毒品犯行，罪質、刑度更重，所為嚴重影響社會治安，足見被告對於刑罰之反應力、自制力及守法意識薄弱，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認就被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，爰就被告所犯之犯行，依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟無期徒刑不得加重）。被告主張不應依刑法第47條第1項加重其刑云云，委無足採。
㈣被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品
犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。被告為本件犯行時為成年人，具謀生能力；又甲基安非他命具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知；況被告有多次施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其就毒品對於人體身心健康之危害尤應感受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣甲基安非他命予他人，是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告既已適用毒品危害防制條例第17條第2項的規定減輕其刑，其減刑後的最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重的情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈥至臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第15427號移送
併辦意旨書移送本院併案審理部分，與本案為相同事實，屬同一案件，本院亦應併予審理，附此說明。
四、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟
：⒈原判決既以新舊法比較後，認修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，而依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，但關於被告於偵審中自白之情形，卻割裂適用修正後同條例第17條第2項之規定，於法未合。⒉被告無刑法第59條之適用，已如前述，原審遽引刑法第59條之規定酌減其刑，適用法律亦有未當。檢察官指摘原判決依刑法第59條之規定減輕其刑失當，為有理由；被告主張本案不應依累犯規定加重其刑，難認可採，且原判決既有上揭違誤之處，本院應予撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，不思循正途取財，明知毒品具有成癮
性及危害性，仍著手販賣第二級毒品牟利，助長毒品濫用之風氣，戕害他人身心健康，危害社會秩序，所為殊值非難，惟審酌其販賣毒品之數量為0.5公克、金額2千元、對象僅1人，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告之前科素行（構成累犯之前科除外）、犯後均坦承犯行、其犯罪之動機、手段、情節，自陳高中畢業之智識程度，在工廠上班為業，月收入約3萬5千元，經濟狀況勉持，離婚無子女，無人需要其扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（原審卷第15
7、158頁、本院卷第37頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠查本件扣案被告所有之三星牌棕色手機1支（含門號00000000
00號之SIM卡1張）及未扣案被告女友所有之OPPO牌白色手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），均係被告聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（原審卷第155頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又後者未據扣案，應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物即吸食器1組、削尖吸管1支、甲基安非他命1包（含袋重0.17公克）、電子磅秤1臺、夾鏈袋8包等物，並無證據證明係被告犯本案犯行所用或預備之物，難認與被告上開犯行有何關聯，自不得於本案宣告沒收或沒收銷燬，且上開物品亦經臺灣新北地方法院以109年度簡字第443號刑事簡易判決中宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
㈡本件被告之販賣毒品所得為2千元，業經本院認定如前，爰依
刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國109年10月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周士涵中華民國109年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。