臺灣高等法院105年度上訴字第2071號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2071號刑事判決

裁判日期：民國105年09月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2071號上訴人即被告 詹嘉龍 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第875號，中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵緝字第270號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告詹嘉龍（下稱被告）於偵查及原審準備程序及審理時之自白（見毒偵緝字第270號卷第57頁、原審卷第90頁、第94頁）、證人即查獲當時在場之 周義峰 於警詢、 劉明輝 於偵查中之證述（見毒偵字第416號卷第22至24頁、第144至145頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年1月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片8張、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月8日航藥鑑字第1052242號毒品鑑定書（見毒偵字第416號卷第25至27頁、第34頁、第41至46頁、第148頁、毒偵緝字第270號卷第73頁）、扣案之海洛因及甲基安非他命各1包等為據，認定被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年12月23日下午2時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時摻入香菸內點火吸食菸氣之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於同年月26日0時5分許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號之3前為警攔查，因另案通緝而遭逮捕，並當場扣得海洛因1包（淨重0.1920公克、驗餘淨重0.1915公克）、甲基安非他命1包（淨重0.1290公克、驗餘淨重0.1287公克），嗣經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情，確有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行並依本院被告前案紀錄表，說明被告前因㈠施用毒品案件，經原審以96年度毒聲字第218號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審以96年度毒聲字第911號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月4日停止處分（接續執行另案贓物罪之有期徒刑3月），並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第204號為不起訴處分確定；㈡因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第3895號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；㈢因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第3895號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；㈣因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第4194號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開㈢、㈣案嗣經原審以99年度聲字第1980號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於101年9月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是本案被告前因施用毒品案件，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，旋即再犯上開㈠、㈡施用毒品犯行，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。復說明被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；又其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；被告以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於偵查中及原審準備程序時均供稱其係將海洛因及甲基安非他命同摻入香菸內點火吸食煙氣之方式同時施用，且查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告上開供詞，而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品；又被告有前開論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。復審酌被告前業經戒毒處遇及法院判刑，竟仍不知戒斷其施用毒品之惡習，又為本件犯行，顯未知悔改，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨被告犯罪後坦認犯行，態度良好，並考量其教育程度係國中肄業，未婚、入監前擔任廚師，現在監執行另案毒品案件之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，另說明扣案之海洛因及甲基安非他命各1包（驗餘淨重分別為0.1915公克及0.1287公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬，至包裝上開毒品之外包裝袋各1只（僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離），屬被告所有，分別係供其犯本案施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告供承明確，爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之（原審雖適用刑第38條第1項第2款，然刑法第38條第1項既已修正，依刑法第2條第2項自應適用裁判時法，應予更正）等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：被告是以香菸摻入海洛因及安非他命方式共同施用第一級、第二級毒品，原審以想像競合從一重之施用第一級毒品罪處斷，量處被告有期徒刑1年，被告所生危害度並無較重，刑期卻較重，被告犯後坦承犯行，且深感悔悟，被告家中經濟較為清寒，家中經濟均賴被告賺錢維持，且有行動不便母親及因車禍癱瘓之弟弟需要照顧，此次入監母親及弟弟失去依靠，本以困苦的家庭頓時雪上加霜，請求憐憫被告家中困苦處境，給與被告較輕之刑罰，使被告早日回歸社會，照顧家中母親及弟弟云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，就其所犯之施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1年，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、被告行為後刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第18條第1項前段原規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，上開規定於105年6月22日修正公布、同年0月0日生效施行，已修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，則關於查獲之第一、二級毒品，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。再者，刑法第38條於104年12月30日修正公佈，並自105年7月1日施行。修正前同條第1項第2款、第3項有關屬於犯罪行為人之供犯罪所用之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2項，相關沒收要件雖未更動，依法仍應適用修正後之裁判時規定。原審雖未及適用新法，但原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及適用修正後刑法第38條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，不予撤銷。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國105年9月2日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國105年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。