裁判字號：最高法院105年台上字第279號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二七九號上訴人 陳鵬旭 選任辯護人 黃柏承 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十一月四日第二審判決（一○四年度上訴字第四八八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三年度偵字第三二○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於原判決附表編號1至5、28、30部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳鵬旭有其判決事實欄所載如其附表（下稱附表）所示編號1、2、4、5之販賣第一級毒品海洛因，及編號3、28、30之販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審關於附表編號3、4、5、28、30部分之科刑判決，改判仍論附表編號4、5部分以販賣第一級毒品二罪、編號3、
28、30部分以販賣第二級毒品三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，販賣第一級毒品部分再依刑法第五十九條規定遞減其刑後，分別處如附表編號3至5、28、30所示之刑。另維持第一審關於附表編號1、2部分論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪部分所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴意旨略稱：㈠附表編號1至3販賣毒品予 任昱瑄 部分：比對上訴人與任昱瑄
之監聽譯文、上訴人與 張宏忠 之監聽譯文，及張宏忠警詢之供述可知任昱瑄與上訴人通訊之後，上訴人隨即打電話予張宏忠調貨，且譯文中所顯示任昱瑄向上訴人購買毒品之價格及數量，與上訴人向張宏忠購買之價格、數量均相同，上訴人並未從中獲取利益，上訴人取得毒品後旋即轉交任昱瑄，堪認上訴人係受任昱瑄之委託而向張宏忠調貨，且持有時間甚短，並未以自己所有意思持有，所為應僅係幫助吸食，至為灼然，原審未查，遽認定上訴人係販賣毒品予任昱瑄，顯與卷內之證據不符，且未說明理由。
㈡附表編號4、5販賣毒品予 蕭嘉良 部分：民國一○三年五月二
十六日蕭嘉良打電話給上訴人請求幫忙調海洛因，上訴人隨即詢問張宏忠確認有海洛因後，即回電蕭嘉良，並由蕭嘉良騎車載上訴人至土地公廟，其二人與張宏忠商議，因張宏忠身上有二包海洛因，一包新台幣（下同）一千元，蕭嘉良身上僅有一千元，就買了一包，另一包由上訴人購買，嗣於同年六月五日，蕭嘉良再向上訴人調海洛因，上訴人遂將五月二十六日所購買之海洛因一包拿給蕭嘉良，並向其收取一千元，此由蕭嘉良在第一審之供述，及張宏忠於原審之證述相互以觀即可證明，上訴人無賺取任何差額，僅係幫助蕭嘉良施用海洛因而已，原審未查率予認定上訴人係販賣海洛因予蕭嘉良，顯與卷證不符，且未再依上訴人之聲請列印蕭嘉良之照片供張宏忠指認，亦有調查未盡之違誤。
㈢附表編號28、30販賣予 曾莞瑩 部分：依卷附一○三年五月二
十一日、六月二十日，上訴人與曾莞瑩之通訊監察譯文所示，上訴人於通話中均拒絕曾莞瑩購買毒品之要求，且六月二十日之通話中可知曾莞瑩當時酒醉，已不知所云。曾莞瑩於第一審曾證稱，其附表編號29部分之通訊監察譯文中所稱「姐姐」係指甲基安非他命等語，亦經認定係曾莞瑩之乾妹唐慧對其之稱呼，並非指甲基安非他命，足見曾莞瑩之證述有明顯之瑕疵，尚非可採。另曾莞瑩於警詢、偵訊及第一審中指證上訴人販賣甲基安非他命之地點、付款方式均不一致，亦有瑕疵，尚難資為上訴人不利之證據，原判決僅以曾莞瑩有瑕疵之證述即認定上訴人有此部分犯行，其認定事實違背證據法則等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承有於附表編號1至5所示之時間先與任昱瑄、蕭嘉良以電話聯絡後，再由其交付海洛因或甲基安非他命予其二人，並收取金錢，及於附表編號28、30所示時間，有與曾莞瑩以電話聯繫等情，及證人任昱瑄、蕭嘉良、曾莞瑩、張宏忠等人之證述，佐以通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等在卷，復有上訴人所有0000000000號行動電話扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣海洛因及甲基安非他命等之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又附表編號1、2、
3部分，上訴人與張宏忠分別先於一○三年六月十三日二十時十三分、同月十八日十時三十四分、同月十九日十七時三十七分聯絡，其後上訴人再於同年月十三日二十時十四分、十八日十三時四十三分、十九日十八時二十四分與購毒者任昱瑄聯絡，有台灣苗栗地方法院一○三年度訴字第四五八號判決及原審判決所附監聽譯文在卷可參（原審卷一第一七○、一七二頁、原判決第三十五頁），足見上訴人係先與張宏忠聯絡購買毒品事宜，其後上訴人始與任昱瑄聯絡販賣毒品事宜，上訴人並非接受任昱瑄向其購買毒品之委託後始向張宏忠購買。另上訴人向張宏忠所購買毒品，與其販賣予任昱瑄之毒品，僅種類、金額相同，惟尚不能證明重量、品質是否一致，即不能因此認定上訴人並未有獲利及營利之意圖。原判決認定上訴人確曾於附表編號1、2、3所示之時間販賣毒品予任昱瑄，與通訊譯文內容並無相互矛盾，難謂有認定事實與卷內證據不一之理由矛盾情形，上訴意旨任意指摘此部分有理由矛盾之違法，自非正確，洵非合法之第三審上訴理由。
㈡原判決並依據卷內之通訊監察譯文、證人蕭嘉良、曾莞瑩、
張宏忠之證述，上訴人自承與前揭證人未有何宿怨等情，說明上訴人確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，與意圖營利之主觀犯意，上訴人並非單純幫助任昱瑄等人取得毒品，及張宏忠於原審之供述尚不得資為上訴人有利證據等之理由（原判決第八至十二、十八至二十頁），已依據卷內證據，綜合研判，說明其論據及得心證之理由，並無判決理由矛盾及調查未盡之違誤，自難任意指摘執為合法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判
決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於原判決附表編號6至27、31部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人關於附表編號6至27、31部分，因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一○四年十一月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年一月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官王敏慧法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月一日
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