裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易字第1171號刑事判決
裁判日期：民國105年01月04日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第1171號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告趙世全上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17804號），本院判決如下：
主文趙世全犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、趙世全意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國
104年2月14日14時許，經 白必 演位在南投縣○○鎮○○路○○○○號住處騎樓前，先開啟窗戶（未上鎖），查看有無人在內及屋內有何財物，見屋內無人且有財物可竊後，遂搬移原本置放隔壁即草溪路94之2號門前之椅子1張，頂住 白必演 前開住處之紗窗大門後，再持白必演所有，置於該處騎樓窗戶下方，客觀上可供兇器使用之木製球棒1支，敲破大門玻璃，致令不堪使用，足生損害於白必演，於欲入內行竊之際，為居住隔壁即草溪路94之1號之 白建文 發現前往查看，趙世全見狀隨即逃逸而未得手；嗣約半小時後，趙世全返回前開處所徘徊，經白建文發覺而與白必演合力追捕，並報警查獲。
二、案經白必演訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟於本院調查證據時，檢察官、被告均同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告趙世全固坦承有於上開時地毀損被害人白必演住家大門玻璃，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊從頭到尾都沒有拿棒球棒及椅子，伊是要去找朋友「 阿文 」收錢，他之前在伊開的檳榔攤及卡拉ＯＫ店欠了新臺幣3、4千元，當天他約伊到草屯的草溪路高架橋下，因為伊找不到阿文所以很生氣拿了一顆像雞蛋大小的石頭往地上砸，結果撞到玻璃，伊聽到有玻璃破的聲音，被害人弟弟從隔壁出現，伊就離開了；事後伊再回去現場看，就被被害人兄弟發現報警 云云 。惟查：
（一）證人白建文於本院審理時證稱：104年2月14日下午約2點，伊在草溪路94之1號看電視時，聽到一聲棍子撞擊玻璃，玻璃破掉的聲音，伊就跑出去看；伊有看到被告丟掉棍子跑掉，伊追了約2、300公尺，被告就不見了，伊就叫伊弟媳打電話給白必演說他家遭小偷，白必演約15分鐘後就趕回家，我們就報警，在警察到場前，被告又走回現場，因為被告跑走時伊有看到他的側面和背面，他當時穿黑色夾克及牛仔褲；第二次被告跑很快，伊開車、白必演騎機車追被告，大約追了5、600公尺左右；白必演家有窗戶，平時白必演都將窗戶關著，是被告將窗戶打開；警卷第32頁照片，最左邊是白必演家，最右邊是伊家，中間是另一個弟弟家，照片中抵住白必演家大門的椅子原本放在中間那戶門口；伊當天看到被告拿的棍子是白必演本來放在外面在趕狗的，平常都放在白必演家窗戶下方；我們住處旁是柏油路，附近沒有石頭，經過檢查後，現場確實都沒有石頭等語（見本院卷第64頁反面～66頁反面），核與其於偵訊時證述之情節大致相符。
（二）證人即被害人白必演於本院審理時證稱：當時伊出去吃飯，隔壁弟媳打電話給伊說伊家玻璃被敲破，伊回來後就打電話報案；白建文跟伊說他看到一個人跑出去，追到外面後就不見了；後來附近鄰居、伊弟媳等人大家都在那邊，我們一個弟弟站在外面靠近路邊，看到一個人以黑衣服蓋住頭只露出眼睛站在附近，詢問我們是不是他，白建文出去看時確認就是他，伊騎機車、白建文開車去追被告；當天伊大門有上鎖，窗戶沒有上鎖但有關著；警卷第32頁照片中左邊那張白色椅子本來放在94之2號那邊，是伊弟媳的；伊當天出門吃飯時，沒有將那張椅子抵住大門，伊趕回家時，就看到如照片所示情形，且玻璃已經破掉了；警卷第34頁的球棒是伊的，平常都放在照片中伊家的大門左邊，伊趕回家時，伊忘記球棒在哪，只記得是在門邊，有被移動過；伊家門口是柏油路，沒有石頭，當天警察到場時，沒有查扣到大石頭，也沒有在住處內、外發現石頭等語（見本院卷第67頁反面～69頁），核與其於偵訊時證述之情節一致，亦與證人白建文上開證述內容相符，且證人白必演、白建文復經具結作證，亦與被告並不相識，應無甘冒偽證罪責設詞誣陷被告之情形，是渠等上開證述，均勘採信。
（三）依證人白必演、白建文上開證述，佐以卷附之現場及扣案物品照面、南投縣警察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等（見警卷第26～29、31～34頁），堪認白必演當日出門時，住處窗戶有關上，僅未上鎖，大門則有上鎖，且無以隔壁住戶之椅子頂住紗窗大門，實因被告欲入內行竊，而開啟窗戶查看屋內情形，搜尋、物色財物並確認無人在內後，即搬移隔壁住戶之椅子頂住紗窗大門，以便其持白必演原本置放在窗戶下方之木製球棒敲破玻璃而進入行竊，嗣因敲擊玻璃發生聲音而遭白建文發現，致未能得逞。
（四）被告雖以上揭情詞置辯，否認其有竊盜之意。惟被告前於警詢時辯稱：伊是因為丟石頭反彈而導致打破大門玻璃，伊要去該處找朋友 王董 （阿文），因找不到這個人，伊踢到石頭生氣才撿起來丟云云（見警卷第7頁）；於偵訊時辯稱：伊是要去找阿文討錢，但伊不知道他住哪裡，伊心情不好，就拿石頭往地上丟，想不到石頭彈起來，砸破人家的玻璃云云（見南投地檢偵字848號卷第34頁）；於本院準備程序中先辯稱：伊是要去收錢，結果去等等不到，伊踢到一個雞蛋大小的石頭，結果打破玻璃云云（見本院卷第45頁）；復改稱：伊是要去找阿文收錢，因為找不到阿文，所以伊很生氣拿了一顆雞蛋大小的石頭往地上砸，結果撞到玻璃云云（見本院卷第53頁），究係踢到石頭或丟擲石頭導致被害人住處大門玻璃破裂，前後所述並非一致。又石頭並無彈力，衡情對道路丟擲，應無反彈之可能，且無越過被害人住處騎樓而擊破大門玻璃之情形，況若被告未先搬移椅子頂住紗窗大門，則紗窗大門亦可阻擋石頭直接敲擊大門玻璃，是被告上揭所辯，顯與常情不合。
再者，證人白必演、白建文均已證稱該處前方為柏油路，道路上並無被告所稱之雞蛋般大小之石頭，且案發後亦無在屋內或屋外發現有石頭等情，已述如前，倘被告並無竊盜之意，僅單純誤損被害人玻璃，何人遭人發覺後要逃離現場，而非當面澄清事實，足見其因心虛而不敢面對。是被告所為確有竊盜之意，應堪認定。
二、按刑法上所謂之未遂犯，依照第25條第1項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷，犯罪階段的判斷固然可以依據行為人顯現在外的客觀行為，但是因為犯罪階段事實上是由行為人主觀地依照其犯罪計畫來加以決定，因此所謂「著手」的判斷實無法剔除行為人主觀要素的因素，尤其，對於行為人科予刑罰是立於對於行為人內心違反規範狀態的處罰，刑法條文對於社會事實所形成的犯罪構成要件描述則是基於刑罰有限性所採取對於施以刑罰的範圍限制，因此刑法理論上，對於未遂犯之認定，也從原本之客觀理論，演變到所謂的主客觀混合理論，即以行為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定，而所謂直接密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害可能性等。至同法第321條之竊盜罪，為同法第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至於該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以竊盜未遂論，亦有最高法院27年滬上字第54號判例可參。惟刑法竊盜罪所保護之法益乃各個人對其所管領動產之支配力，此在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是於決定竊盜行為著手時點之際，即應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益。準此，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為（最高法院84年台上字第4341號判決意旨參照）。經查本案被告當天到被害人住處本欲入內行竊，因此開啟被害人住處窗戶以搜尋及物色財物，並於確認屋內無人後，遂持木製球棒擊破大門玻璃，業述如前，則依照前述理論觀之，被告已經來到被害人處所，客觀上已經與被害客體有直接密接的關係，被告敲破玻璃，緊接著的行為，就是進入屋內竊取物品，亦已具有時間上的直接密接性，且被告的行為顯然已經對於被害人之財產安全產生直接的危害，依照被告的犯罪階段計畫，開啟窗戶搜尋、查看，確認無人且有財物後，以椅子頂住紗窗大門，緊接著持木製球棒打破玻璃，被告所為應認為已經達到著手之階段。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，而「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當。再按刑法第321條第1項第3款之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告所持之木製球棒，已足以敲破毀壞被害人住處大門玻璃，顯見其質地堅硬，客觀上自屬於足以殺傷人之生命、身體之器械，而屬兇器甚明。查被告趙世全已開啟被害人住處窗戶搜尋、物色財物後，持木製球棒敲破大門玻璃，欲入內行竊，是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第2款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪、同法第
354條之毀損罪。被告尚未著手侵入住宅之行為，即遭人察覺而逃離現場，尚不該當同法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，公訴意旨認亦構成此部分罪名，容有誤會。
二、被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪處斷。
三、被告前因竊盜罪，分經①臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以96年度易字第811號判處有期徒刑4月，嗣經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上易字第594號駁回上訴而確定；②南投地院以97年度易字第344號判處有期徒刑8月，嗣經臺中高分院以97年度上易字第1251號駁回上訴而確定；因施用毒品案件，經③南投地院以97年度投刑簡字第207號判處有期徒刑5月確定，上開案件經臺中高分院以97年度聲字第2089號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。又因竊盜等案件，分經④臺灣臺中地方法院以97年度易字第4609號判處有期徒刑1年6月，嗣經臺中高分院以98年度上易字第299號駁回上訴而確定；⑤南投地院以98年度易字第85號判處有期徒刑10月、9月、6月確定；⑥臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）分別以98年度易字第404號判處有期徒刑10月確定、⑦以98年度易字第480號判處有期徒刑4月、7月確定，上開④至⑦案件，經雲林地院以98年度聲字第1270號裁定應執行有期徒刑4年9月，並與前揭應執行刑接續執行，於102年11月26日假釋出監，而於103年7月22日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、被告已著手於攜帶兇器毀壞門扇竊盜犯罪行為之實行而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
五、爰審酌被告為中壯年之齡，手腳無缺，卻不以正途獲致生活所需，趁無人在家之際，攜帶兇器毀壞門扇行竊，造成他人財產損失，況被告前有多次竊盜前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不知悔改，一犯再犯，可見被告先前獲判之刑度尚不足以致生警惕，又飾詞否認犯行，且未與被害人和解，償還被害人所受損失；惟念及被告行竊尚未得逞，被害人遭受大門毀損之財物損失尚非甚鉅，兼衡被告自陳為國小肄業之智識程度，曾在檳榔攤工作及送報紙之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之球棒1支，雖係被告為本件犯罪所用之物，然為被害人所有，業據被害人供陳在卷（見本院卷第68頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國105年1月4日
刑事第十三庭法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王淑燕中華民國105年1月4日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。