裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年苗簡字第500號民事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣苗栗地方法院民事判決96年度苗簡字第500號原告乙○訴訟代理人 邢建緯 律師被告丙○○
苗栗縣政府法定代理人丁○○共同訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間因請求拆屋還地等事件，本院於民國97年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應自坐落苗栗縣○○鄉○○段第一三二四之八○地號土地如附圖所示編號Ａ部分上之地上物遷出。
被告苗栗縣政府應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第一三二四之八○地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分之地上物拆除，並將該基地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁萬叁仟叁佰元為被告供擔保後，得假執行；被告以新臺幣玖萬玖仟玖佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸仟柒佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行；被告以新臺幣貳萬零貳佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。經查：本件原告起訴時原係請求：被告丙○○應將坐落苗栗縣○○鄉○○段第1324之80地號土地上如附圖編號Ａ所示之地上物拆除，並將土地交還原告，嗣於民國97年2月21日具狀變更此部分訴之聲明為：被告丙○○應自坐落苗栗縣○○鄉○○段第1324之80地號土地上如附圖編號Ａ所示之地上物遷出，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，其變更訴之聲明，核無不合，自應准許。
貳、次按：「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第262條第4項定有明文。經查：
原告起訴請求被告丙○○應給付原告相當於租金之不當得利80萬元，惟經原告於本院97年4月24日言詞辯論時當庭撤回（見卷第187頁），被告在場未於10日內提出異議，故生撤回之效力。
乙、實體方面
壹、兩造之聲明及陳述要旨
一、原告起訴主張：
（一）緣苗栗縣○○鄉○○段第1324之80地號土地（下稱「系爭土地」）之所有權人為原告，詎料訴外人即原告之弟庚○○，竟未經原告同意，在系爭土地如附圖所示之Ａ部分（占有系爭土地面積370平方公尺），興建2層樓之地上物（下稱「Ａ部分」），並由庚○○之子即被告丙○○使用該建物。被告苗栗縣政府，則未經原告同意，於系爭土地上如附圖所示之Ｂ部分（面積75平方公尺），興建2層樓之觀景臺1座（下稱「Ｂ部分」）。嗣經原告於96年4月11日向苗栗縣大湖地政事務所申請土地複丈後，始發現上情。原告於請求被告丙○○、苗栗縣政府返還土地不成後，旋向苗栗縣卓蘭鎮調解委員會聲請調解本件糾紛，被告丙○○及苗栗縣政府卻均置之不理，爰依民法767條規定，提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告丙○○部分：原告從未有如被告丙○○所稱之指界行為，且原告及庚○○於57年7月15日，分別取得父親 詹德榮 所有之系爭土地及同段第1320之644地號土地（下稱「第644地號土地」），詹德榮既將土地以買賣為原因，分別過戶予原告及庚○○，此舉即與一般所謂「分家」無異，詹德榮若認「分家」有不公平之情形，自會以書面敘明上情，或另作補償，斷無可能委託原告偕同庚○○至現場指界了事。退步言之，若認原告確有指界行為，且該指界行為可認為係贈與之意思表示，則因被告丙○○主張本件指界之時點為59年，是以，依民法債編施行法第1條之法律不溯及既往原則，仍應以修正前民法關於贈與之規定為其適用法律之基礎。而修正前民法第407條「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為登記前，其贈與不生效力」之規定，雖有債權契約說及物權契約說2種不同之分歧見解，但因贈與契約為無償契約受贈人無償獲得財產之給付，法律自應特別規定，嚴格贈與契約之生效要件，使贈與人不致因一時之思慮欠周，而遭致法律上之不利益。是以，修正前民法第407條規定之解釋，自以債權契約說為當，亦即，應將「移轉登記」視為債權契約之特別生效要件，欠缺移轉登記之特別生效要件者，贈與契約即未生效，自無所謂撤銷之問題。本件依此推論，則原告與庚○○間之贈與契約，即未具「移轉登記」之特別生效要件，該贈與契約自尚未生效，更無所謂撤銷之問題，庚○○並無權請求原告將Ａ部分所占用之土地，移轉登記為伊所有。若法院認為本件贈與契約確實存在，並已生一般契約之效力，則原告主張依民法第408條第1項規定，撤銷該贈與契約。
２、被告苗栗縣政府部分：原告未曾同意被告苗栗縣政府於系爭土地上興建Ｂ部分，亦未曾於Ｂ部分建物興建時到場，被告苗栗縣政府所辯，顯不足採。
（三）聲明：如主文第1、2項所示；被告應給付原告80萬元；願供擔保請准宣告假執行，並提出土地登記謄本、地籍圖、照片等件為證。
二、被告答辯略以：
（一）丙○○部分：
１、系爭土地所有權人雖登記為原告名義，惟原告及庚○○之父詹德榮，於57年時購買系爭土地，及第644地號土地，並分別登記於原告及庚○○名下，然因原告分得之系爭土地面積為9267平方公尺，而庚○○分得之第644地號土地面積為8062平方公尺，兩地面積差距甚大，因而於59年，原告與庚○○分家時，雙方即約定以系爭土地內所種植之松樹至竹叢為界，並約定此界限以西靠近第644地號土地之部分，仍歸庚○○所有，以補第644地號土地面積之不足，然因礙於法令而迄今無法辦理分割移轉登記。而被告丙○○之父親庚○○，則自59年起以約定之地界為範圍，使用系爭土地之部分。再者，原告既有指界之行為，則係表示原告願將系爭土地內所種植之松樹至竹叢連線以西，靠近第644地號土地之部分，贈與庚○○，庚○○復於原告所贈與之土地上興建Ａ部分建物，並非無權占有系爭土地，而被告丙○○經庚○○同意使用Ａ部分建物，並非無權使用。且原告所為之贈與行為，依民法第408條第2項之規定，應屬於為履行道德上義務所為之贈與，依民法第408條第2項之規定，不得事後撤銷其贈與契約。
２、被告丙○○並未居住於Ａ部分建物，亦未將之出租，被告丙○○之所以持有Ａ部分建物之鑰匙，以及時常前往整理地上物、澆花，乃因被告丙○○之父庚○○無暇前往整理，方委託被告丙○○代為整理。是以，原告徒以被告丙○○持有Ａ部分建物之鑰匙，以及時而前往該建物為由，據以認定被告丙○○占有使用Ａ部分建物，而請求被告丙○○自Ａ部分建物遷出，尚無足採。
３、Ａ部分建物於90年間落成時，原告並偕同其次子辛○○參加落成餐會，茍Ａ部分建物所坐落之土地，非庚○○所管領使用，為何原告並未提出異議，反偕同其子參與落成典禮。況Ａ部分建物所使用之土地，茍如原告所言，一直以來係供其栽種果樹之用，則原告應明確知悉該部分土地為其所有，而非遲至94年4月間申請土地複丈時，始知悉該部分土地為其所有，故原告主張Ａ部分建物所使用之土地，並非分歸庚○○使用一節，顯違常理。
（二）苗栗縣政府部分：
１、Ｂ部分是90年間，經原告口頭同意被告苗栗縣政府使用系爭土地，被告苗栗縣政府始於系爭土地上興建Ｂ部分，且Ｂ部分建物於興建期間，原告曾至現場查看並關心施工進度。故原告與被告苗栗縣政府之間，應存有使用借貸之關係。且Ｂ部分建物亦於90年間完工，茍原告未同意被告在系爭土地上興建Ｂ部分建物，則為何未於興建後即向被告苗栗縣政府表示異議，或循法律途徑請求拆除，返遲至96年8月3日始提起本件訴訟，顯違常理。
２、依被告所提申請書之申請人名冊所示，其中申請人「辛○○」為原告2子，「戊○○」則為原告之女婿，茍Ｂ部分建物之施工地點事先未經原告之同意，則 詹景宏 、 吳清華 2人豈會聯名提出申請？甚且，辛○○、戊○○2人與原告間既有至親關係，並居住於Ｂ部分建物附近，Ｂ部分建物興建之地點事先若未經原告同意，辛○○、戊○○豈會不向原告反應？
（三）聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准免宣告假執行，並提出申請書、照片等件為證。
叁、本院依職權囑託苗栗縣大湖地政事務所測量。
肆、得心證之理由
一、兩造對於：系爭土地為原告所有，Ｂ部分為被告苗栗縣政府所建造，而如附圖所示Ａ部分及Ｂ部分，乃一部或全部坐落系爭土地範圍之內等事實，並不爭執，復有原告提出之土地登記謄本及本院依職權囑託苗栗縣大湖地政事務所測量之複丈成果圖附卷可稽，應堪信為真實。
二、本件之爭點厥在於：被告丙○○是否無權使用Ａ部分之地上建物，被告苗栗縣政府是否無權占有Ｂ部分土地。
三、被告丙○○抗辯其就Ａ部分並非無權占有使用或處分，經查：
（一）證人甲○○到庭結證稱：伊是大湖鄉農會第22產銷班班長，因其產銷班該會並無固定場所，故被告丙○○提供土地建造班場所，土地係被告之父庚○○所提供，Ａ部分房子係被告丙○○蓋的，被告丙○○有鑰匙，產銷樓上還是屬於丙○○的等語（見卷第126至129頁），證人辛○○復到庭證稱：Ａ部分由被告丙○○在使用，被告丙○○經常在那邊，有時住在內，有看過被告丙○○開門入內等語（見卷第123、124頁），又原告提出、被告丙○○不爭執其為真正之被告丙○○陳述狀，載明被告丙○○向苗栗縣卓蘭鎮調解委員會陳明：「系爭土地40餘年來，本人皆在種植果樹，從事農作及土地改良，和平行使權利」，「本人於土地上行使合法權利」等語（見卷第101頁），另由原告提出之照片顯示，被告丙○○在Ａ部分停車、澆花並開門進入Ａ部分，以上證據互核相符，足認被告丙○○確實占有使用Ａ部分，並將之提供與苗栗縣大湖鄉第22產銷班使用，若非被告丙○○占有使用Ａ部分，則其如何依證人甲○○所言，將Ａ部分提供該產銷班使用？復如何依被告丙○○所自承之在系爭土地上「行使權利」？又被告丙○○自承擁有Ａ部分地上建物之鑰匙，而擁有該地上物之鑰匙，即得占有使用Ａ部分上之地上物並排除他人之干涉，並得阻卻系爭土地之所有權人即原告自由使用或事實上處分Ａ部分土地，而使原告無法任意進入Ａ部分上之地上物，或充分使用Ａ部分土地，致原告對系爭土地Ａ部分之所有權能受到干預與妨礙，故被告丙○○擁有Ａ部分上之地上物鑰匙，即使被告丙○○並未經常進入Ａ部分上之地上物，亦屬無權占有使用Ａ部分，或妨礙原告對於Ａ部分土地之所有權能。
（二）按「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條」，司法院著有釋字第164號解釋可資參照，因此原告既為系爭土地之所有權人，即得在任何時間依所有權之作用，對被告丙○○主張返還所有物或除去妨害。次按：「默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意」（最高法院90年度臺上字第902號判決意旨參照），因此縱使原告知悉被告庚○○或丙○○無權占有Ａ部分，而未積極表示反對，亦不得依其沈默而遽爾斷定原告必然同意占有使用。又縱使原告同意庚○○占有使用Ａ部分，亦不得因此斷定原告同意庚○○之子即被告丙○○占有使用；再者，縱原告曾一時同意被告丙○○或其父庚○○占有使用Ａ部分，並不表示原告當然同意其永久占有使用，原告仍得隨時主張返還系爭土地或除去妨害。況被告丙○○始終未舉證證明原告有何明示或默示同意被告丙○○使用Ａ部分之證據，故被告丙○○係屬無權占有使用Ａ部分之地上物無訛。
（三）被告丙○○雖抗辯：原告曾指界松樹到竹林部分贈與其父庚○○，故其並非無權占有等語，惟原告縱使曾贈與Ａ部分土地予庚○○，且縱使庚○○因此為有權占有，基於契約之相對性，原告並未同意被告丙○○占有使用Ａ部分土地，被告丙○○仍屬無權占有。
（四）況被告丙○○所稱之原告指界，依證人即被告丙○○之父庚○○到庭所陳：原告是伊兄，被告丙○○是伊子，本院卷第106頁照片上之建物坐落土地，係原告指給伊的，從松樹到麻竹，原告指的竹子，並無作記號，原告指界時，站在松樹下那邊指的，距離竹叢大概200公尺，將松樹至竹叢右手邊指給伊，且指界時，就伊及原告二人在場，並無證據證明伊與原告之父親委託原告指的，不知道為何父親還活著，兄弟分家沒有書面等語（見卷第184至186頁），然原告本人當庭立即否認其有上開指界（見卷第184頁），而證人庚○○係被告丙○○之父，與被告丙○○關係匪淺，且其證稱原告指界時並無其他人在場及其他任何書面證據，當時原告及庚○○之父 詹阿榮 仍健在（見卷第
154、160頁），竟未到場主持庚○○主張之「分家」，亦未訂立任何書面，則證人庚○○之上開證詞，其效力是否必然強過原告當庭否認有何指界之陳述，而得供本院認定原告必然有上開指界，已屬可疑。而由證人庚○○前述證言可知，其證述之原告指界，係指原告59年站在松樹下，指向約200公尺外之竹叢，倘係屬實，則指界當時並無當場做記號，原告又係在相當遙遠處指向竹叢，究竟從何處到何處以東指給庚○○，已非明確，況59年迄今將近40年，現場地形地貌難免改變，與59年當時應非完全相同，足見無法僅憑證人庚○○所稱之指界，即遽爾斷定被告丙○○必然係屬有權占有使用Ａ部分或其上之地上物。
（五）又縱使在開指界屬實且明確包括Ａ部分，被告丙○○抗辯該原告之指界行為係屬贈與等語，原告即主張即使為贈與，因贈與標的物並未移轉登記，故不生贈與效力，又即使生贈與效力，亦當庭撤銷等語（見卷第188頁）。而88年
4月21日刪除之民法第407條規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，依民法債編施行法第1條規定，適用於其刪除前，其刪除之立法理由為：「贈與為債權契約，於依民法第153條規定成立時，即生效力。惟依現行條文規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事。未免疑義，爰將本條刪除」，是依該刪除之立法理由，贈與不動產之移轉登記，為贈與債權契約之生效要件，原告即使有指界贈與被告丙○○之父庚○○Ａ部分，亦因未移轉登記而不生效力，況庚○○即使有權占有，基於契約之相對性，亦無法據以認定被告丙○○必為有權占有使用，已如前述。又民法第407條刪除前，實務上原本有贈與契約一般契約效力之見解（最高法院40年臺上字第1496號判例、41年度臺上字第175號判例、44年度臺上字第1287號判例等），原應保留而依民法債編施行法第1條規定適用於88年修正前之贈與，卻均遭90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議予以刪除，並於90年5月8日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（90）臺資字第00300號公告之，致使其對上開修正前之事實，亦無從適用。
（六）再退而言之，即使庚○○所稱原告指界明確屬實，且有一般契約效力見解之適用，因贈與標的物尚未移轉登記予庚○○，原告於97年4月24日言詞辯論庚○○到場作證時，當庭依民法第408條第1項規定向庚○○撤銷該贈與契約，被告丙○○雖抗辯：依民法第408條第2項規定履行道德上義務不得撤銷等語，然被告丙○○抗辯之詹阿榮為分家故將系爭土地及第644地號土地分別贈與原告及庚○○等語縱係屬實，原告為長子，庚○○為次子（見卷第163、164頁），該2人之父詹阿榮或依原告及庚○○之出生別順序、對該2人喜好程度之差異、該2人之表現及家庭狀況或其他附隨情事，對原告分予較多，而對庚○○分予較少，原屬人之常情，詹阿榮對2子分產有別，並不因此使詹阿榮道德有所缺損，而原告受領較多之分產，亦不因此有道德缺損之虞，又即使原告分得較多，且不將較多部分之半數移轉予庚○○，亦不因此使原告在社會一般倫理觀念上有何值得非難之處，故原告在道德上，並無給付庚○○分產差額半數之義務，其即使有何指界贈與情事，亦非履行道德上之義務，故被告丙○○抗辯Ａ部分係原告履行道德上義務而贈與庚○○，致其為有權占有等語，顯無理由，被告丙○○確屬無權占有使用Ａ部分上之地上物無訛。
（七）綜上所述，原告既有Ａ部分之土地所有權，被告丙○○無權占有使用坐落Ａ部分之地上物，致妨害並排除原告就Ａ部分之所有權能，原告依民法第767條之規定訴請被告丙○○自坐落Ａ部分之地上物遷出，自有理由，應予准許。
四、被告苗栗縣政府抗辯其就Ｂ部分並非無權占有，經查：
（一）證人甲○○到場結證稱：當時提出申請時建Ｂ部分時，有關於涼亭興建所在地之位置，有事先經過地主即原告之同意，該涼亭在興建當時，地主即原告曾到過現場，當時原告侄子即被告丙○○當過大湖鄉公所代表會的副主席，當時被告丙○○跟原告有溝通過，被告丙○○說有爭取一筆經費帶動地方觀光休閒產業，原告聽到就當場表示同意，伊當時有在場，差不多90年左右之事，Ｂ部分是苗栗縣政府建造的，原告沒有否認，閒聊時有跟原告講，有看到原告點頭等語（見卷第68至73頁），然同意之意思表示或意思通知，乃適用民法關於意思表示之規定。
（二）原告倘僅為沈默或到場關心被告苗栗縣政府興建Ｂ部分，並不當然代表原告業已同意興建，已如前述。又按：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力」，「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」，民法第94、95條分別定有明文。由證人甲○○前述證言可知，原告即使有明示同意或以點頭默示意思表示同意，其同意之意思表示對象，係被告丙○○或週遭之其他人員，而非被告苗栗縣政府，被告苗栗縣政府亦無法舉證證明原告當時同意之意思表示，係有以被告丙○○或週遭其他人員為傳達意思表示之機關，而向被告苗栗縣政府表達其同意意思表示之意思，另被告苗栗縣政府雖提出「景觀瞭望臺雙層乙座」之申請書，其上有被告丙○○等人之簽章，然其「工程地點」僅概括描述為○○○鄉○○村○○道」（見卷第40頁），並未明確指出係在環湖道何一地點或是否坐落於原告之系爭土地之上，亦未載明原告同意之意旨或有何轉達原告同意之意思表示，又證人辛○○、甲○○及戊○○之簽章均記載於其上，但該3人異口同聲表示：未看過該份申請書等語（見卷第122、128、129頁），自難認原告有何送達被告苗栗縣政府之同意意思表示。
（三）被告苗栗縣政府復抗辯其與原告就Ｂ部分成立使用借貸關係，惟使用借貸關係，依民法第464條規定，其本質上仍為契約，且按：「向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示者，以其通知達到其法定代理人時，發生效力」，民法第96條定有明文，故被告苗栗縣政府需舉證至其與原告就Ｂ部分之使用借貸，依民法第153條達成意思表示一致，非但其意思表示需依民法第94、95條相互送達，且被告苗栗縣政府方面之意思表示及受領原告意思表示機關，需為被告苗栗縣政府之法定代理人或其他法定之有權代表人。然證人己○○到庭結證稱：伊現職苗栗縣政府國際文化觀光局觀光發展課技士，在被告苗栗縣政府服務20年，Ｂ部分為被告苗栗縣政府建造，當時伊是承辦人，不知在何人土地之上，土地是要由申請人提供，但時間已久，局裡面通知伊有本案，要伊找本案之同意書，但找不到，因局室換了好幾個，也搬家了3、4次，Ｂ部分建造時沒有印象經地主同意，同意書確定找不到，確定有沒有也忘記了等語（見卷第119至121頁），故被告苗栗縣政府並無法舉證證明其與原告間有何使用借貸之契約關係，以實其說，從而原告依民法第767條規定訴請被告苗栗縣政府拆除Ｂ部分，亦有理由，應予准許。
伍、綜上所述，本件原告之訴為有理由，兩造各自陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均有理由，爰均准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年5月29日
民事庭法官伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月29日
書記官黎東成