臺灣高等法院108年度上訴字第4240號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4240號刑事判決

裁判日期：民國110年01月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4240號上訴人即被告 黃溫 明選任辯護人 周信亨 律師上訴人即被告 王婷 樂選任辯護人 許朝昇 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第171號，中華民國108年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第19936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 黃溫明 、 王婷樂 均犯共同販賣第二級毒品未遂罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件，審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認均應予加重其刑（除法定刑無期徒刑以外部分），分別量處有期徒刑4年6月、有期徒刑5年。並說明：被告王婷樂所有、用於聯繫本案販賣毒品犯行之手機，未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另扣案之白色結晶1包（驗餘淨重245.90公克，含外包裝袋1個），經鑑驗確屬第二級毒品 甲基 安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。經核原判決認事用法，均無不當，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件所示）。
二、被告黃溫明、王婷樂上訴意旨雖均矢口否認本案販賣第二級毒品未遂犯行。被告黃溫明辯稱：案發當時伊與王婷樂是男女朋友，僅是陪同王婷樂外出找朋友，途中 伊有 將外套借給王婷樂穿，外套口袋內的甲基安非他命，是在伊不知情的狀況下被放入，伊未與 楊貴光 直接聯絡，亦未與王婷樂有販賣毒品之犯意聯絡云云；被告王婷樂則辯稱：楊貴光於107年4月16日為警查獲並扣得毒品，經臺灣新北地方法院107年度訴字第1117號判決認定該毒品之來源並非被告王婷樂，足認伊並無販賣毒品之犯意，況伊並無販賣毒品前科，本案係由警察陷害教唆，由楊貴光佯裝與伊毒品交易，警察再以設計引誘之方式逮捕伊，並未查獲相關通訊監察譯文、帳冊、現金等物，楊貴光係為使自己獲得刑罰之寬典而為本案指述，不足採信云云。經查：
㈠按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，
會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。查證人楊貴光因犯持有第二級毒品案件，於107年4月16日在其住處經警拘提查獲到案，於警詢時供出毒品來源為 賴延鑫 、黃溫明與王婷樂等情，觀之卷附警詢筆錄所載即明（偵字第10350號卷第56頁）。
㈡本案被告黃溫明、王婷樂係由楊貴光以手機通訊軟體聯繫攜
帶毒品到場欲進行交易時而為警查獲，業據證人即承辦警員 蔡佳叡 於原審證稱：楊貴光有出示伊手機內某通訊軟體帳號「(○○○○)」，並稱是其毒品來源是一對男女（按指黃溫明、王婷樂），伊有告知楊貴光，看他們平常如何買賣毒品，就照平常的模式去對答，並沒有強迫楊貴光交出毒品上游，是楊貴光自己決定約黃溫明、王婷樂到他的住處，購買的金額、數量也是他自己決定，楊貴光操作手機時，伊僅是在旁邊看，並沒有干涉內容等語（原審卷二第13至16、20、22頁）。且被告王婷樂於偵訊時供承，伊是以該「(○○○○)」帳號與楊貴光聯繫，當時楊貴光請伊向朋友借大四即安非他命7兩，伊拿回安非他命的金額是165,000元，是在晚間9點左右，黃溫明載伊到新北市○○區○○○號「同哥」的人拿，接著一起上樓到楊貴光住處，就被警察逮捕等語（偵字第10350號卷第134至135頁）；核與證人楊貴光於警詢時證稱：伊有使用通訊軟體聯絡「(○○○○)」帳號，要購買大四的安非他命7台（約250公克），因此對方才送毒品到伊住處等語（偵字第10350號卷第53頁），與於偵訊時所證：伊假裝有下游要買，並表示下游會領現金交錢，所以伊表示要買安非他命7台，並用通訊軟體問王婷樂安非他命7台的價格，王婷樂有回覆，但該通訊軟體已經自動刪除對話紀錄等語（偵字第10350號卷第126頁）相符。再 佐以 卷附手機通訊軟體對話內容翻拍照片（偵字第10350號卷第87頁），楊貴光於4月16日晚間9時40分許發送訊息予「(○○○○)」稱：「我跟他報價18阿」、「我有叫他領現金」、「過來」、「 恩恩 ，你出發了嗎，我朋友在這裡等」等語，與被告王婷樂上開所述約晚間9時許前往三重向「同哥」拿到甲基安非他命、再行前往新北市新莊區楊貴光住處之時間，亦屬一致，徵諸楊貴光上開聯繫交易過程所發送之訊息，刻意隱蔽見面目的、並故意省略重要之關鍵文字，被告王婷樂、黃溫明猶能依約攜帶扣案之甲基安非他命（毛重250.54公克）前往，足認被告王婷樂本具販賣毒品之犯意，因楊貴光有意購買毒品，而與楊貴光達成買賣之合意，始由黃溫明攜帶扣案之之毒品與王婷樂一同前往楊貴光住處，是被告王婷樂乃因警員教唆楊貴光佯裝買家聯絡購買毒品之種類、數量、價金，而彰顯其犯行，自無何受陷害教唆之可言，被告王婷樂此節所辯，自不足採。
㈢雖辯護人一度為被告王婷樂辯稱，楊貴光為警逮捕後，在警
察拘束下所發送之購買毒品訊息並非出於其自由意思而為云云，然證人楊貴光於本院審理時證稱：剛開始警察在樓下抓到伊，有對伊上手銬，到了伊為在13樓的住處，伊全程配合，並且自白犯罪，警察要伊交出上游，伊也願意，警察認為伊很配合，所以就將伊手銬解開，伊發送通訊軟體訊息時並未被上手銬，是警察在旁邊看著伊，伊是自願發送訊息的等語（本院卷三第69至70頁），佐以證人蔡佳叡於原審證稱：
楊貴光在操作手機的時候，伊有在現場看，但並未干涉發送訊息的內容，且對方有回訊息等語（原審卷二第22頁），足見楊貴光聯繫被告王婷樂欲購買甲基安非他命之時，並無何非出於自由意思之狀況，被告王婷樂此節所辯，核屬無據。且被告王婷樂見楊貴光發送聯繫購買毒品之訊息後，即依約前往約定之交易地點即楊貴光住處，並由被告黃溫明將楊貴光所稱欲購買之相同毒品數量攜帶到場，顯見彼等已達成毒品交易種類、數量、價金之合意，僅因楊貴光並無真正進行毒品買賣交易之真意，始未能遂行其販賣第二級毒品犯行，是本案被告王婷樂、黃溫明確已著手販賣第二級毒品，而未達於既遂階段。
㈣被告王婷樂於本院審理時雖矢口否認使用上開「(○○○○)」通
訊軟體帳號，辯稱並未讀取楊貴光所發送之上開訊息云云，然其於警詢時供稱：該帳號是伊本人在使用，楊貴光發訊息是說他報給別人價格18萬元，有叫他朋友領現金過來，要伊到了以後自己換卡上去等語（偵字第10350號卷第22頁）；於偵訊時供承：伊是向「同哥」拿回甲基安非他命7兩、165,000元，楊貴光表示伊朋友會拿現金到場，若當場伊沒有收到錢，無法向「同哥」交代等語（偵字第10350號卷第134至135頁）；於原審準備程序時復供承：上開通訊軟體對話內容翻拍照片中所示文字，是楊貴光傳給伊的，楊貴光是在下午4、5點的時候打電話給伊，要伊幫忙向人借毒品等語（原審卷一第120頁），前後供述一致，已可見被告王婷樂嗣後否認使用上開帳號之說法不可採信。況證人楊貴光於原審證稱：伊是傍晚4、5點的時候被抓，與王婷樂聯繫買毒品是在伊被查獲以後，當時所傳送的訊息是要讓王婷樂認為伊要買安非他命，王婷樂有回覆，伊才會在訊息中回稱「好的，你自己換卡」等語（原審卷一第158至159、160、162頁），亦經被告王婷樂、黃溫明供承是由楊貴光先跟警衛說，王婷樂換證直接進入楊貴光住處一節無訛（偵字第10350號卷第23、34頁）。況被告黃溫明前往楊貴光住處時，外套口袋內藏放經警查獲扣案之甲基安非他命1包，毛重為250.54公克，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷足憑（偵字第10350號卷203頁），與楊貴光所稱其向被告王婷樂表示欲購買之毒品數量7台（約250公克），亦屬相符，顯見被告王婷樂、黃溫明一同前往楊貴光住處，確係因欲與楊貴光進行上開甲基安非他命之交易，始攜帶上開甲基安非他命前往。被告王婷樂所辯並未讀取訊息之說，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
㈤至被告王婷樂辯稱不知楊貴光之報價，伊僅向楊貴光收取成
本價，並無營利之意圖云云。惟：販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。由被告王婷樂先單獨與楊貴光聯繫，將重達250公克、價值高達165,000元之毒品放置在黃溫明之外套口袋內，再偕黃溫明一同前往楊貴光住處，可見彼等意欲分散毒品交易過程之風險，倘無利可圖，何須冒險親自將此等大量毒品送至楊貴光住處？況被告王婷樂購入毒品後復賣出予楊貴光，本可由交付之毒品重量或純度，甚至價金差額獲利，其營利之意圖，實不因其是否知悉買家所將交付之價金數額而有差異。被告王婷樂此節所辯，並不足採。
㈥另被告黃溫明辯稱，僅是陪王婷樂前往找朋友，不知外套口
袋內放置甲基安非他命，並未予王婷樂有販毒之犯意聯絡云云。然按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。查：被告王婷樂於偵訊時供稱：伊與黃溫明一起到楊貴光住處樓下，兩人吵架，伊就脫下外套給黃溫明，忘記外套內有安非他命，黃溫明將外套拿在手上，與伊一同上樓等語（偵字第10350號卷第134頁）；對照被告黃溫明於偵訊時所稱：伊開車載王婷樂到三重的朋友家，並在樓下等，王婷樂下樓後，就說要到另一個朋友家談事情，為警查獲時，毒品是放在伊外套內部的暗袋內，伊當時是將外套拿在手上，該外套是在王婷樂板橋住處附近交給王婷樂穿，之後彼等到楊貴光住處前，因買飲料而有所爭執，王婷樂將外套丟還給伊，一直往前走不理會伊，伊在後面跟著王婷樂等情（偵字第10350號卷第140頁），有關彼等何以一同至楊貴光住處之說詞，已非全然相符，自難遽信。況被告黃溫明、王婷樂一致供承，王婷樂是自行上樓找「同哥」，黃溫明在樓下等（偵字第10350號卷第134、140頁），彼等間倘無販賣毒品之犯意聯絡，何以被告黃溫明未循此相同模式，在樓下等候王婷樂前往楊貴光住處，甚且在彼等所謂之吵架丟還外套後，黃溫明仍手拿外套跟在王婷樂身後一同前往楊貴光住處，已可見被告黃溫明所辯不合常理。況被告王婷樂、黃溫明係由王婷樂向楊貴光住處警衛登記換卡而直接前往楊貴光住處，此由被告黃溫明、王婷樂互核相符之供述可知（偵字第10350號卷第23、34頁），倘如黃溫明、王婷樂所述，當時係因吵架始將將外套還給黃溫明、甚至黃溫明是被動跟在王婷樂身後，則王婷樂如何確定黃溫明不會因負氣而未隨同上樓，或未將藏有毒品之外套攜至楊貴光住處？加以被告王婷樂於本院審理時供承，扣案的200多公克甲基安非他命就是要給楊貴光的等語（本院卷三第103頁），可見被告黃溫明知悉王婷樂將欲交付予楊貴光之毒品藏放在伊外套內，需由伊攜帶外套一同前往楊貴光住處始能完成該此毒品交易甚明。被告黃溫明乃基於與王婷樂間之默契，明瞭被告王婷樂與楊貴光相約見面之目的，而攜帶以外套藏放扣案之甲基安非他命，以降低為警查獲之風險，顯係與王婷樂共同基於犯意之聯絡而參與交付毒品之構成要件行為，依照前開說明，應論以共同正犯。被告黃溫明此節所辯，不足採信。
三、被告王婷樂、黃溫明上訴意旨以前詞矢口否認犯行，指摘原判決不當，乃非有據。被告2人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，被告2人均上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國110年1月26日(附件)臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第171號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃溫明選任辯護人吳秉霖律師被告王婷樂選任辯護人 邱于倫 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第19936號），本院判決如下：
主文黃溫明共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
王婷樂共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重245.90公克，含盛裝夾鏈袋壹只）沒收銷燬。
事實
一、王婷樂、黃溫明均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所規定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。緣楊貴光另涉持有第二級毒品案件，經警於民國107年4月16日在新北市○○區○○○道0段000號13樓住處拘提查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命19包等物，楊貴光為警查獲後向員警供承自己及友人 林彥宏 曾向王婷樂、黃溫明他們購買甲基安非他命，楊貴光為配合警方查緝毒品上游，於107年4月16日21時40分許起至22時30分前，以手機透過網路通訊軟體XXXXXXX，與使用帳號「○○」之王婷樂所持用的手機聯繫，假意友人欲向王婷樂購買甲基安非他命，楊貴光在通訊對話中向王婷樂提及：「我跟他報價18啊」、「我有叫他領現金」、「過來」、「恩恩、你出發了嗎?我朋友在這裡等」、「好的、你自己換卡」，王婷樂讀過上開訊息並為回覆，與楊貴光達成以新臺幣(下同)18萬元之價格買賣甲基安非他命7台即250公克之合意，並議定交易之時間、地點後，王婷樂與黃溫明共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由王婷樂自不詳地點取得甲基安非他命1包，並由黃溫明駕車搭載王婷樂一同前往楊貴光位在新北市○○區○○○道0段000號13樓住處，於同日22時30分許，再由黃溫明攜帶該包甲基安非他命與王婷樂一同進入楊貴光上址住處內欲進行交易，在尚未交付毒品及收取價金前，即遭現場埋伏之員警當場查獲而不遂，並當場在黃溫明所穿外套內扣得上開甲基安非他命1包（淨重245.98公克、驗餘淨重245.90公克、驗前純質淨重233.68公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力說明：
(一)按司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人(如便衣警察)之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據(最高法院105年度台上字第3374號判決採相同意旨)。經查：
1.本案查獲經過係楊貴光因另涉持有第二級毒品案件，經警於107年4月16日持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發拘票，在新北市○○區○○○道0段000號13樓住處拘提查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命19包、含第二級毒品MDMA、PMA成分之錠狀物149顆等物，楊貴光為警查獲後向員警供承其曾向被告王婷樂、黃溫明他們購買甲基安非他命，為配合警方查緝毒品上游，於同日21時40分許起至22時30分前，以手機透過網路通訊軟體XXXXXXX，與使用帳號「○○」之被告王婷樂所持用的手機聯繫，假意友人欲向王婷樂購買甲基安非他命，楊貴光在通訊對話中向被告王婷樂提及：「我跟他報價18啊」、「我有叫他領現金」、「過來」、「恩恩、你出發了嗎?我朋友在這裡等」、「好的、你自己換卡」，被告王婷樂讀過上開訊息並回覆後，自不詳地點取得甲基安非他命1包，由被告黃溫明駕車搭載被告王婷樂一同前往楊貴光上址住處，於107年4月16日22時30分進入楊貴光上址住處，為警當場查獲並在被告黃溫明之外套口袋內扣得甲基安非他命1包(淨重245.98公克)，以上各節，業據證人楊貴光於偵訊、審理時證述在卷，與證人即查獲楊貴光之臺北市政府警察局萬華分局偵查隊小隊長 洪晨鐘 於偵查中證述、員警蔡佳叡於偵查、審理時證述情節相符，並有XXXXXXX軟體之對話內容翻拍照片3張、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書在卷可證。
2.楊貴光於107年4月16日為警查獲後另向員警供承友人林彥宏亦曾向被告王婷樂、黃溫明他們購買甲基安非他命一節，業據證人楊貴光於偵查及審理中證述在案，與證人蔡佳叡於審理中證述相符。楊貴光如何介紹被告王婷樂、黃溫明與林彥宏於107年3月29日進行毒品交易乙事，證人楊貴光於偵查中證稱：107年3月29日林彥宏來我住處時，被告2人剛好來我住處，他們有到我住處樓下進行交易；我沒有看到(交易過程)，但林彥宏上樓就拿著1包(甲基)安非他命，林彥宏說這是跟被告2人購買，我有用過該毒品，用起來是(甲基)安非他命等語(107年偵字第21617號卷第62頁及背面)，證人林彥宏於偵查中亦證稱：(警方是否於同日17點在你上開住處對你執行拘提?)是。(當時是否扣得(甲基)安非他命2包?)是。
(毒品來源?)其中1包是跟王婷樂買的，在楊貴光住處買的，時間是107年3月29日晚上，用17萬5千元買245公克(甲基)安非他命，我有施用，感覺是(甲基)安非他命。(當時為何會向王婷樂購買毒品?)是楊貴光介紹認識，我在楊貴光家遇到王婷樂，知道他有在賣(甲基)安非他命，我就請王婷樂幫我拿毒品，他跟誰拿我不知道，毒品數量價錢是他跟楊貴光講，楊貴光再跟我說，當天我回家拿錢並在楊貴光家裡面交易毒品跟錢等語(同上卷第67頁)，與證人楊貴光上開證述情節大致相合。被告王婷樂、黃溫明雖否認107年3月29日有販賣甲基安非他命予林彥宏之事實，臺灣新北地方檢察署檢察官以查無積極證據足認被告2人有販賣毒品予林彥宏犯行，認其等犯罪嫌疑不足，以107年度偵字第21617號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回職權再議處分在案。然依證人楊貴光、林彥宏上開證述，佐以被告王婷樂於警詢時供稱：那天(指107年3月29日)是我與林彥宏第一次見面，是楊貴光約我過去，我在楊貴光住家與他們一起討論合資購買毒品安非他命；現場有楊貴光跟林彥宏及我3人，我男朋友黃溫明是跟我一起上去等語(107年偵字第10350號卷第20、21頁)，可徵被告王婷樂、黃溫明與楊貴光、林彥宏之間，曾於107年3月29日在楊貴光住處討論毒品甲基安非他命交易事宜。復以被告王婷樂於107年4月16日晚間接獲楊貴光於手機XXXXXXX軟體通話中表示友人欲購買甲基安非他命訊息並為回覆後，旋即自不詳地點取得扣案甲基安非他命1包，並與被告黃溫明共同前往楊貴光上址住處欲交易甲基安非他命，亦如前述，可認證人楊貴光於偵查中證稱於107年4月16日前曾向被告王婷樂購買甲基安非他命等節，堪以採信。綜上，足徵被告王婷樂於107年4月16日前原已具有販賣毒品甲基安非命之意，員警於當日先查獲楊貴光，因其供述而獲悉楊貴光、林彥宏曾向被告王婷樂、黃溫明購買毒品後，員警為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，由楊貴光佯與被告王婷樂為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，依首開說明，員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，包括扣案甲基安非他命1包、XXXXXXX軟體之對話內容翻拍照片3張及臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄等，均有證據能力，並非屬陷害教唆(最高法院107年度台上字第395、882、2276號判決均採相同意旨，可資參考)，被告王婷樂、黃溫明之辯護人辯護稱：上開扣案毒品等證據資料係員警以陷害教唆違法偵查方式取得之證據，並無證據能力等節，並無足採。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決採相同意旨)。查證人楊貴光、林彥宏於檢察官偵訊時以證人身分接受檢察官訊問，並經具結在案，且於本院審理時到庭接受檢察官、被告及辯護人之詰問，對被告之對質詰問權已有保障，被告及辯護人並未具體指摘證人楊貴光、林彥宏於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，依照前揭說明，證人楊貴光、林彥宏於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，均有證據能力。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查被告、辯護人除爭執上開證人楊貴光、林彥宏於偵訊證述之證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告 王婷樂固 坦承其與黃溫明於107年4月16日22時30分許，共同進入楊貴光上址住處欲將甲基安非他命交與楊貴光時為警當場查獲，員警在被告黃溫明之外套口袋內扣得甲基安非他命1包；被告黃溫明坦承駕車搭載王婷樂共同前往楊貴光住處，於107年4月16日22時30分許進入楊貴光住處時為警查獲，並在其外套口袋內扣得甲基安非他命1包等事實。惟被告2人均否認有何販賣第二級毒品犯行，被告王婷樂辯稱：我沒有賣毒品給楊貴光，那天是楊貴光請我幫他跟人先借，我們當時並沒有說到價錢，我們去的時候，警察已經在那裡了，他就硬要說我們要賣給他；(4月16日)是楊貴光直接打電話給我，叫我先去幫他借，8點多打電話問我有沒有結果，要我過去，我到那邊樓下，他是請警衛幫我開門，我直接上去，我是警察在問筆錄的時候，拿出來叫我解釋，我這時候才看到手機的內容訊息等語。被告黃溫明辯稱：賣毒品的事情，我根本不知道，我也不知道王婷樂有毒品；搜索到的時候，我是驚訝的表情，我身上怎麼會有這種東西，我不知道我的外套有這種東西等語。經查：
(一)楊貴光因涉犯持有第二級毒品案件，經警於107年4月16日持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發拘票，在新北市○○區○○○道0段000號13樓住處拘提查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命19包等物，楊貴光為警查獲後向員警供承自己及林彥宏曾向被告王婷樂、黃溫明他們購買甲基安非他命，楊貴光為配合警方查緝毒品上游，以手機透過網路通訊軟體XXXXXXX，與使用帳號「○○」之被告王婷樂所持用的手機聯繫洽談交易甲基安非他命事宜，楊貴光在通訊對話中向被告王婷樂提及：「我跟他報價18啊」、「我有叫他領現金」、「過來」、「恩恩、你出發了嗎?我朋友在這裡等」、「好的、你自己換卡」，嗣被告王婷樂自不詳地點取得甲基安非他命，由被告黃溫明駕車搭載被告王婷樂於107年4月16日22時30分許，共同前往楊貴光上址住處欲將甲基安非他命交付與楊貴光，為警當場查獲並在被告黃溫明之外套口袋內扣得白色結晶體1包等事實，業據證人楊貴光、林彥宏於偵訊、審理時證述在卷，與證人洪晨鐘於偵查中證述、證人蔡佳叡於偵查、本院審理中證述情節相符，並有XXXXXXX軟體之對話內容翻拍照片3張、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書及扣案白色結晶體1包在卷可證，而該扣案白色結晶體，經刑事警察局鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，其淨重245.98公克、驗餘淨重245.90公克，純度約95%，驗前純質淨重約233.68公克，有刑事警察局107年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按(107年偵字第10350號卷第203頁)。
(二)證人楊貴光就107年4月16日如何以手機通訊軟體XXXXXXX與被告王婷樂聯繫購買甲基安非他命事宜，於偵、審中證述如下：(1)107年4月17日偵查中證稱：(黃溫明、王婷樂部分，查獲過程？)我們以通訊軟體XXXXXXX聯繫，該軟體是讀了訊息後就刪除，對方的訊息可能都自動刪除了，但我第一次用這個軟體所以我的訊息沒有刪除，而我只有王婷樂的聯絡方式，黃溫明我不知道如何聯繫，但是黃溫明每次都陪王婷樂到場，靜靜在一旁。107年4月16日晚上，我以該通訊軟體詢問王婷樂，(甲基)安非他命大四即7台是多少錢，王婷樂有回覆價格，但是通訊紀錄已經自動刪除，通訊軟體上我說「我跟他報價18啊」、「我有叫他領現金」，是我假裝有下游要買，並表示下游會領現金交錢，而王婷樂每次交易都只拿現金，所以我表示要(甲基)安非他命七台即250公克。107年4月16日晚上10點半左右，在新北市○○區○○大道我的住處，賴延鑫到場沒有多久，黃溫明、王婷樂一起到場，警察執行搜索而在黃溫明衣服身上查獲(甲基)安非他命245公克等語(107年偵字第10350號卷第126頁)。(2)107年7月30日偵查中證稱：因為在當天稍早我被警察在該處查獲，警察請我配合供出上游，我就以通訊軟體XXXXXXX傳訊息給王婷樂，王婷樂暱稱叫「○○」，要跟他購買毒品(甲基)安非他命，請他拿過來，因為在此之前我一個朋友林彥宏有跟被告2人買過(甲基)安非他命，也都是買市面上俗稱「大四」也就是「七台」也就是245公克的量，所以當時跟王婷樂說要245公克，王婷樂說好需要一段時間，之後他們就來了就被查獲等語(107年偵字第19936號卷第3頁)。(3)本院審理時證稱：我確實有用通訊軟體跟上面的人聯繫。(問題重點是問你們是否在做買賣第二級(甲基)安非他命交易?當時你們在聯絡什麼?)在聯絡(甲基)安非他命，就如起訴書上所記載的事實。...(檢察官問你當時被告2人為何會到場?你說「因為在當天稍早我被警察在該處查獲，警察請我配合供出上游，我就以通訊軟體XXXXXXX傳訊息給王婷樂，王婷樂暱稱叫『○○』，要跟他購買毒品(甲基)安非他命請他拿過來，因為在此之前我一個朋友林彥宏有跟被告2人買過，都是買市面上俗稱的『大四』也就是『七台』也就是245公克的量，所以當時跟王婷樂說要245公克，王婷樂說好需要一段時間，之後他們來了就被查獲」，這些話是否你說的?)意思是這樣沒有錯。(偵訊時檢察官問你當時為何會向被告2人購買毒品?你回答「因為我之前有跟他們買過2、3次毒品(甲基)安非他命，自從我認識他們之後有買過這幾次，交易模式都是他們將毒品拿過來或我過去上開他們住處樓下交易毒品，都是當場交錢交毒品」，所述是否屬實?)是。...(對於你傳的訊息內容下方有垃圾桶圖樣和「已刪除」的註記，你傳給對方時，王婷樂有無回訊息給你?)那應該不是我刪的。就像剛檢察官說已讀就會消失，可是我不曉得為什麼我的沒有消失，這個系統我只用那時候而已，她應該有回訊息給我，不然我怎麼會回「好的你自己換卡」。(若你說有，但為何該訊息都看不到內容?)可能要下載一次看看，因為太久我已忘了這個軟體，是不是我讀了對方就看不到，我只能看到自己的也忘記了。(訊息中你提到「我跟他報價18阿」，這裡的18是指什麼?)(甲基)安非他命的價格18萬元。((甲基)安非他命價格18萬元的數量應是多少?)245克。(訊息中你提到「我有叫他領現金過來」，這裡的他是否指林彥宏?或指誰?)不是，當時他在樓下也被壓制了怎麼可能。「他」是虛擬的客戶，不然被告他們怎麼會出現...(你有提到「107年4月16日晚上我以該通訊軟體詢問王婷樂、黃溫明大四即7台是多少錢，王婷樂有回覆價格，但是通訊紀錄已經自動刪除」，此回答是否實在?)實在，我有這樣問她。( 承上 ，後面你說「通訊軟體上我說『18』」，這是否是指(甲基)安非他命大四7台就是你報價18萬元的意思?)對。(你還提到107年4月16日晚上10點半左右在你的住處賴延鑫到場沒多久黃溫明、王婷樂一起到場警察執行搜索，在黃溫明身上的衣服查到安非他命245公克，當時所述是否實在?)對，我剛也是這樣講。...(但你與王婷樂聯繫時要如何讓她不產生懷疑才會來，所以當時所傳的訊息是要讓她認為你要做什麼?)要買(甲基)安非他命等語(本院卷一第146至162頁)。
(三)證人楊貴光上開證述與卷附XXXXXXX軟體對話內容翻拍照片所示，楊貴光於手機通訊對話中向被告王婷樂提及：「我跟他報價18啊」、「我有叫他領現金」、「過來」、「恩恩、你出發了嗎?我朋友在這裡等」、「好的、你自己換卡」等語相符，且被告 黃婷樂 於警詢時供稱：(承上題，聊天內容報：價18阿、我有叫他領現金、過來、恩恩你出發了嗎?我朋友在這裡等?好的你自己換卡等語，分別代表何意?)他是說他報給別人18萬，他說他有叫他朋友領現金過來，問我借到了沒，...然後就是我到了要我自己換卡上去等語，足見被告黃婷樂於員警詢問上開XXXXXXXE軟體對話內容時，能向員警陳述楊貴光傳送文字訊息之意思，並未向員警表示查獲前未曾看過上開XXXXXXX軟體對話內容，而證人楊貴光亦證稱：她(指王婷樂)應該有回訊息給我，不然我怎麼會回「好的你自己換卡」等語，且被告王婷樂於警詢時亦陳稱：當天先由楊貴光跟警衛說，然後再由我換證，之後就直接進入楊貴光住家等語，若非被告王婷樂收到楊貴光透過XXXXXXX軟體傳送文字訊息，看過楊貴光傳送文字訊息並回覆文字訊息予楊貴光，彼此互傳文字訊息相互溝通後，被告王婷樂與黃溫明豈會主動攜帶淨重245.98公克之甲基安非他命1包到場，並於楊貴光在XXXXXXX軟體對話告知「你自己換卡」後，順利進入楊貴光住處，足認被告王婷樂收到楊貴光透過XXXXXXX軟體傳送文字訊息後，看過楊貴光傳送文字訊息並回覆文字訊息予楊貴光，雙方達成一定合意後，被告王婷樂與黃溫明依約定攜帶甲基安非他命到場欲販賣予楊貴光。被告王婷樂辯稱：我是警察在問筆錄的時候，拿出來叫我解釋，我這時候才看到手機的內容訊息等語，有違常情，並與事實不符，自難採信。至卷附XXXXXXX軟體對話內容，楊貴光發出文字訊息後，被告王婷樂之回覆部分均註記「已刪除」，係因XXXXXXX通訊軟體已讀訊息後就會刪除，致使被告王婷樂之回覆內容均註記「已刪除」，無從得知其回覆具體內容等情，已據證人楊貴光於偵查、審理中及證人蔡佳叡於審理時證述明確，自難以卷附XXXXXXX軟體對話內容，顯示被告王婷樂部分回覆內容均註記「已刪除」，逕認被告王婷樂所辯警詢時才看到手機的內容訊息云云屬實。由楊貴光於通訊對話中向被告王婷樂提及：「我跟他報價18啊」、「我有叫他領現金」、「過來」、「恩恩、你出發了嗎?我朋友在這裡等」，而被告王婷樂看過上開訊息後，雙方相互討論約定交易事項後，由被告王婷樂自不詳地點取得淨重245.98公克之甲基安非他命1包，並由被告黃溫明駕車搭載被告王婷樂前往楊貴光住處欲交付與楊貴光，足徵證人楊貴光證述：當時所傳的訊息是要買甲基安非他命，訊息中提到「我跟他報價18阿」，是指甲基安非他命的價格18萬元，甲基安非他命價格18萬元的數量應該是245克等語，與卷附XXXXXXX軟體對話內容翻拍照片所示內容及被告攜帶淨重245.98公克之甲基安非他命1包到場等客觀事實相符，堪以採信。被告王婷樂辯稱：那天是楊貴光請我幫他跟人先借，我們當時並沒有說到價錢，我們去的時候，警察已經在那裡了，他就硬要說我們要賣給他，一開始我們沒有說到任何的價錢等語，與事實不符，並非足採。被告王婷樂與楊貴光於107年4月16日為警查獲前相互約定買賣甲基安非他命之數量及價金後，被告王婷樂取得扣案甲基安非他命1包，即與被告黃溫明攜帶上開約定之甲基安非他命數量前往楊貴光住處，足認被告王婷樂透過XXXXXXX軟體對話與楊貴光談論約定買賣甲基安非他命之數量及價金後，即依約定與被告黃溫明自不詳地點取得扣案甲基安非他命1包，攜帶該扣案甲基安非他命前往楊貴光住處欲交易，顯見被告王婷樂係基於販賣甲基安非他命之犯意，與被告黃溫明一同前往楊貴光住處欲交易甲基安非他命，而著手實施販賣甲基安非他命之行為，被告王婷樂辯稱：我沒有賣毒品給楊貴光，是楊貴光請我幫他跟人先借甲基安非他命等語，辯護人辯護稱：被告王婷樂基於兩人情誼，才會不疑有他，借毒品予楊貴光等語，有違事實，均無足採。至楊貴光於XXXXXXX通訊對話中向被告王婷樂提及：「我跟他報價18啊」、「我有叫他領現金」、「過來」、「恩恩、你出發了嗎?我朋友在這裡等」，該對話中所稱「他」、「我朋友」，係楊貴光所虛擬，業據楊貴光於審理中證述在卷(本院卷一第159頁)，證人蔡佳叡亦證稱：他(指楊貴光)是說要假借他朋友要購買(甲基)安非他命的理由去把上游約出來等語(本院卷二第16頁)，但被告王婷樂於107年4月16日前原已具有販賣毒品甲基安非命之意，員警先查獲楊貴光，因其供述而獲悉楊貴光、林彥宏曾向被告王婷樂購買毒品後，員警為取得證據，以設計引誘之方式，由楊貴光以其友人欲購買毒品而佯與被告王婷樂為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，依首開說明，員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並非屬陷害教唆，俱如前述，且觀之XXXXXXX軟體對話內容所示，係楊貴光以其友人需要毒品為由而向被告王婷樂購買毒品，並非楊貴光向被告王婷樂借用毒品，亦難認楊貴光委託被告王婷樂向他人借用毒品；且被告王婷樂於107年4月16日前原已具有販賣毒品甲基安非命之意，透過XXXXXXX軟體對話與楊貴光談論約定買賣甲基安非他命之數量及價金後，依約定與被告黃溫明自不詳地點取得扣案甲基安非他命1包，攜帶該扣案甲基安非他命前往楊貴光住處欲交易，從而不論被告王婷樂所販賣毒品之對象為楊貴光或其友人，均不影響被告王婷樂基於販賣第二級毒品犯意，著手實施販賣第二級毒品犯行，自不能解免販賣毒品未遂罪責。辯護人辯護稱：萬華分局警察於107年4月16日行使之偵查手段，利用楊貴光教唆原不具犯意之被告王婷樂犯罪，顯係陷害教唆，被告王婷樂不具備實質故意等語，依上開說明，亦非足採。
(四)被告黃溫明於偵查中供稱：我到新北市○○區○○路之王婷樂住處時，王婷樂沒有穿外套，我怕他冷所以把我的外套給他穿，之後到新北市○○區○○大道查獲地點，王婷樂與我因為買飲料起爭執，王婷樂因此把外套丟還給我，王婷樂就向查獲地點一直往前走不理我，我就在後面跟著他走；我給王婷樂外套時，外套裡面沒有東西，而我給王婷樂外套後，中途只有去王婷樂三重朋友家，王婷樂只有這段時間離開我身邊，至於王婷樂是不是在三重朋友家拿到查扣的安非他命，我不知道等語，足認107年4月16日晚間被告黃溫明前往新北市○○區○○路載送被告王婷樂前往楊貴光住處的過程中2人始終在一起，而員警在被告黃溫明所穿外套內扣得第二級毒品甲基安非他命1包，該扣案甲基安非他命之毛重達250.54公克，並以透明夾鏈袋盛裝，衡諸常情，一般人從該扣案務之包裝外觀及其重量、體積，應可立即感受並發現該外套內放有扣案甲基安非他命，且被告黃溫明自陳我把外套給王婷樂穿，之後到新北市○○區○○大道查獲地點，與王婷樂因為買飲料起爭執，王婷樂因此把外套丟還給我，我將外套交給王婷樂時，外套裡面沒有東西等語，被告黃溫明既知一開始將外套交給被告王婷樂時該外套內沒有東西，縱如被告黃溫明所述係被告王婷樂將扣案甲基安非他命放入該外套內，再將該外套交給伊乙節屬實，然依上開說明，並佐以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告黃溫明前有施用甲基安非他命、持有甲基安非他命之犯罪科刑、執行紀錄，可認被告黃溫明知悉甲基安非他命之外觀型態，則被告黃溫明取回外套時可立即感受並察覺發現該外套內放有以透明夾鏈袋盛裝之甲基安非他命1包，被告黃溫明辯稱：我不知道王婷樂有毒品，搜索到的時候，我是驚訝的表情，我身上怎麼會有這種東西(指扣案甲基安非他命，下同)，我不知道我的外套有這種東西等語，共同被告王婷樂於偵查中供稱：黃溫明並不知悉外套內有甲基安非他命等語，顯違常情，不足採信。
(五)刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為協力促成買賣，屬於幫助賣方的角色，混淆、飾卸(最高法院108年度台上字第3083號判決採同一意旨)。本件證人楊貴光為警查獲後另向員警供承友人林彥宏曾向被告王婷樂、黃溫明他們購買甲基安非他命一節，證人楊貴光於偵查中證稱：107年3月29日林彥宏來我住處時，被告2人剛好來我住處，他們有到我住處樓下進行交易；沒有看到(交易過程)，但林彥宏上樓就拿著1包(甲基)安非他命，林彥宏說這是跟被告2人購買，我有用過該毒品，用起來是(甲基)安非他命等語(107年偵字第21617號卷第62頁及背面)，證人林彥宏於偵查中亦證稱：(警方是否於同日17點在你上開住處對你執行拘提?)是。(當時是否扣得(甲基)安非他命2包?)是。(毒品來源?)其中1包是跟王婷樂買的，在楊貴光住處買的，時間是107年3月29日晚上，用17萬5千元買245公克(甲基)安非他命，我有施用，感覺是(甲基)安非他命。(當時為何會向王婷樂購買毒品?)是楊貴光介紹認識，我在楊貴光家遇到王婷樂，知道他有在賣(甲基)安非他命，我就請王婷樂幫我拿毒品，他跟誰拿我不知道，毒品數量價錢是他跟楊貴光講，楊貴光在跟我說，當天我回家拿錢並在楊貴光家裡面交易毒品跟錢等語(同上卷第67頁)，與證人楊貴光證述情節大致相合。另證人楊貴光於審理時證稱：107年3月29日林彥宏和被告二人都有來我的住處，他們後來就下去了，結束之後林彥宏有回來，他就有帶毒品回來等語(本院卷一第163、164頁)；證人林彥宏於審理中證稱：107年4月16日被警察執行拘提查扣2包(甲基)安非他命，當時有向警察供出毒品來源，我說其中有1包(甲基)安非他命是從被告那邊來的，這包(甲基)安非他命大概是去年3月的時候吧，在楊貴光新北大道家裡，那時候是楊貴光約他們來問有沒有東西，一開始當時被告2人都有上來楊貴光家裡，但因我錢包放在車箱裡忘記拿上來，所以我就跟剛在庭的2位被告一起下去拿我車廂的錢包拿錢給他們，也順便拿東西，當時我們就在他們的車上等，但等很久沒來，我就跟其中1位女生先上來楊貴光家，因為錢我已經在樓下給他們，後來毒品是那個男的拿上來楊貴光家交給我；107年3月交易那次楊貴光有在現場，應該是有看到吧，因為他就坐在旁邊而已；107年3月底那次交易，楊貴光當時他就在我旁邊，有幫我一起試用看看，試用後我就買了，然後下樓拿錢；(你剛說有一次是男性被告拿毒品上來楊貴光的住處讓你們先試用，之後你才決定要買，當時拿上來的那位男性是否就是今日在庭被告黃溫明？)是等語(本院卷一第168至172頁)。被告王婷樂、黃溫明於偵查中雖否認107年3月29日販賣甲基安非他命予林彥宏之事實，而臺灣新北地方檢察署檢察官對於警方移送被告2人涉嫌販賣甲基安非他命之事實，雖以查無積極證據足認被告2人有販賣毒品犯行，認其等犯罪嫌疑不足，以107年度偵字第21617號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回職權再議之處分在案，然依證人楊貴光、林彥宏上開證述，佐以被告王婷樂於警詢時供稱：那天(107年3月29日)是我與林彥宏第一次見面，是楊貴光約我過去，我在楊貴光住家與他們一起討論合資購買毒品(甲基)安非他命；現場有楊貴光跟林彥宏及我3人，我男朋友黃溫明是跟我一起上去等語(107年偵字第10350號卷第20、21頁)，被告黃溫明於警詢時亦供稱：107年3月29日2時許在楊貴光住處，我有在場，現場有王婷樂、楊貴光還有林彥宏等語(同上偵卷第38頁)，可徵被告王婷樂、黃溫明與楊貴光、林彥宏之間，確曾於107年3月29日在楊貴光住處討論毒品甲基安非他命交易事宜，參以證人楊貴光證稱：(每次交易都是被告2人一起來?)是；我每次購買毒品都是把錢交給王婷樂，王婷樂再把毒品拿給我，之前在我住處進行交易時黃溫明也有在現場，他有看到拿毒品跟拿錢經過等語(107年偵字第21617號卷第62頁)，證人林彥宏證稱：有一次是男性被告拿毒品上來楊貴光的住處讓你們先試用，之後你才決定要買，當時拿上來的那位男性就是在庭被告黃溫明等語，俱徵被告黃溫明於107年4月16日前曾與被告王婷樂一同前往楊貴光住處，見聞王婷樂與楊貴光、林彥宏進行毒品交易事宜。被告黃溫明於107年4月16日晚間載送被告王婷樂前往楊貴光住處的過程中2人始終在一起，被告黃溫明與王婷樂為交往多年之男女朋友，對於王婷樂在過程中取得高達淨重245.98公克之甲基安非他命並於夜晚前往楊貴光住處的目的豈有不加詢問之理，被告黃溫明辯稱不知王婷樂要前往楊貴光住處進行毒品交易云云，顯違常情，不足採信。承上所述，被告黃溫明既知悉其身穿外套內放有以透明夾鏈袋盛裝之甲基安非他命1包，且107年4月16日前亦曾與被告王婷樂一同前往楊貴光住處見聞王婷樂與楊貴光、林彥宏進行毒品交易，堪認被告黃溫明與被告王婷樂前往楊貴光住處前，對於被告王婷樂與楊貴光以電話通訊軟體約定買賣甲基安非他命交易事宜後，依約定自不詳地點取得上開扣案甲基安非他命後攜帶前往楊貴光住處欲買賣交易等情，自難諉為不知，此合於經驗法則，並有上述事證可資佐證。從而，被告黃溫明駕車搭載被告王婷樂一同前往楊貴光住處，並由被告黃溫明攜帶欲交易之甲基安非他命1包，應認被告黃溫明知悉載送被告王婷樂前往楊貴光住處欲進行買賣甲基安非他命交易，為被告王婷樂攜帶欲交易之甲基安非他命至楊貴光住處內欲交付楊貴光，被告黃溫明已參與販賣第二級毒品交易的客觀作為，依上開說明，被告黃溫明與王婷樂之間，有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，應成立販賣第二級毒品的共同正犯。被告黃溫明辯稱：我不知道當時外套裡面被放毒品，我沒有販賣毒品等語，暨辯護人辯護稱：黃溫明只是載女友去找朋友，他根本不知道王婷樂有毒品，黃溫明已經很久沒有碰毒品，當然不會與買賣毒品之人有所往來，況且王婷樂放入外套的毒品重量跟手機、錢包相當，放入位置又在內部口袋，一般人很難發現，且當時黃溫明與王婷樂爭吵，他忙著安撫王婷樂，更不會發現外套內早已被王婷樂放入毒品，因此黃溫明並無持有或販賣第二級毒品犯意等節，依上所述，均無足採。
(六)被告王婷樂警詢時供述與楊貴光為朋友關係，被告黃溫明於警詢、偵訊時陳述家庭經濟狀況勉持，與楊貴光不認識等語，又參酌第二級毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而被告王婷樂、黃溫明與楊貴光並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，遠從自新北市板橋區前往新莊區楊貴光住處，將淨重245.98公克毒品原價轉讓，足認被告2人著手販售甲基安非他命，從中有牟利之意圖。被告王婷樂、黃溫明所辯各節，並非可採，本案事證明確，被告2人販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告王婷樂、黃溫明所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。被告王婷樂與被告黃溫明就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
(二)被告王婷樂前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第5743號判處有期徒刑3月確定，於105年12月13日易科罰金執行完畢；另因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第334號判處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經本院以106年度聲字第2547號裁定應執行有期徒刑4月確定，因已執行完畢，經臺灣新北地方檢察署檢察官於106年9月1日簽結。被告黃溫明前有下列犯罪科刑、執行紀錄：1.因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第9876號判處有期徒刑4月確定；2.因施用毒品案件，經本院以100年度易緝字第126號判處有期徒刑5月確定；3.因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以100年度桃簡字第1710號判處有期徒刑5月確定。上開3案經本院以101年度聲字第3689號裁定應執行有期徒刑1年1月確定(下稱甲案)；4.因持有毒品案件，經桃園地院以101年度審訴字第567號判處有期徒刑10月確定；5.因持有毒品案件，經本院以102年度訴字第259號判處有期徒刑8月確定，上開2案經本院以102年度聲字第2342號裁定應執行有期徒刑1年4月確定(下稱乙案)，上開甲、乙案經接續執行，於102年9月13日縮刑假釋出監並付保護管束，惟上開假釋嗣經撤銷，尚餘殘刑4月19日，於103年12月19日入監，104年5月7日執行完畢(按：被告黃溫明於殘刑執行完畢後，接續執行另犯罪刑9月、3年，於107年1月22日假釋出監，假釋期滿日期107年12月21日；被告黃溫明於假釋期間犯本案販賣第二級毒品未遂罪，可能將被撤銷假釋，惟此不影響被告黃溫明上開甲、乙案及殘刑，於本案行為前，已執行完畢之事實)。以上各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可查，被告王婷樂、黃溫明受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；另依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告王婷樂、黃溫明前因施用毒品案件，被告黃溫明另犯持有第二級毒品案件，經法院判處罪刑並執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5年內又故意再為本件販賣第二級毒品未遂犯行，參酌前、後案所犯罪質，足認被告王婷樂、黃溫明忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故就被告2人依刑法第47條第1項規定均加重其刑(法定刑無期徒刑部分，不予加重)。
(三)被告王婷樂、黃溫明已著手於販賣第二級毒品行為，惟因楊貴光並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王婷樂、黃溫明無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣重量達淨重245.98公克之甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況、素行不佳，被告王婷樂參與犯罪之程度較重，暨其等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收：
(一)扣案甲基安非他命1包經取樣送鑑後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重245.90公克），有刑事警察局107年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按，該扣案甲基安非他命為被告2人所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行而查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝前開甲基安非他命之外包裝袋1只，因其尚顯殘留毒品之殘漬且難以析離，亦無析離之實益，應視同毒品之一部，併依同條例前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。
(二)被告王婷樂與楊貴光聯絡本案毒品交易事宜所用之手機1支(廠牌不詳)，屬被告王婷樂持有供犯本案上開犯行所用之物，雖未扣案，但被告王婷樂供稱該手機目前還在家裡等語(本院卷二第57頁)，復無證據證明該手機業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至手機為被告王婷樂所持有，被告黃溫明並非上開手機之所有權人，又無證據證明被告黃溫明有共同處分權，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院108年度台上字第1001號判決採同一意旨)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官王聖涵、林郁璇到庭執行職務。
中華民國108年11月11日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官詹蕙嘉
法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘建豐中華民國108年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。