裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1910號刑事判決
裁判日期：民國109年07月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1910號上訴人即被告 徐清河 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第1103號，中華民國109年3月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第11495號、108年度偵字第11496號、108年度偵字第13547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認第一審以被告徐清河所犯刑法第33
9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之犯行，事證明確，並援引刑法第59條規定，減輕其刑。爰審酌被告未能思尋正當途徑獲取所需，率而擔任詐欺集團之招募人員及人頭帳戶之提供者，非但侵害他人財產法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為均殊值非難；惟念其坦承犯行之犯後態度，又已依和解成立內容賠償告訴人，兼衡其素行、犯罪動機、目的、於集團內之分工角色及重要性，並考量本件受損害之金額及告訴人當庭表示：如被告如期賠償，對法院從輕量刑無意見等語（見原審卷第148頁），暨被告徐清河自述高中肄業之智識程度及普通之經濟狀況（見原審卷第191頁）等一切情狀，從輕量處有期徒刑6月，並就扣案之行動電話1支沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告並非直接施用詐術之人，於犯罪分工當中僅係聽從指揮之配角，不瞭解詐騙集團組織之全貌，對於詐騙款項亦無支配之權利，被告個人犯罪所得利益甚少，又被告係因經濟狀況不佳，為解決家中經濟窘況，方誤入歧途為本案之財產犯罪，被告教育程度只有高職肄業，以現今社會情狀，泰半人皆有大學文憑，可見被告智識程度與社會地位皆不高，被告於偵查及審理中均坦承犯行，且遭警方逮捕後詳細交代犯罪細節，犯後態度良好，另被告有三名子女，最小僅有4歲，被告尚須扶養小孩，現已知錯事之代價，亦已遠離該環境，重新走回正軌，亦有相當之工作，若依照原判決刑度讓被告入監服刑，被告會有「坐過牢」的標籤，顯有短期自由刑之流弊，且使被告與社會脫節，請考量被告年齡甚大，內心飽受煎熬，已明白自身所為乃不容於法治社會，深知懊悔，亦不願再為不法犯行，請准給予被告從輕量刑或緩刑等語。
三、經查：㈠按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審
法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。經查，原審以被告本件所為三人以上共同詐欺取財之犯行，事證明確，據以論罪科刑，並依刑法第59條之規定，酌減其刑之理由依據。爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，經審酌前揭各項與被告科刑有關之一切情狀，從輕量處有期徒刑6月，堪認已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，且被告上訴意旨所指前揭各詞，經核均經原審於量刑時，併予審酌在內，自無不當。又被告所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，原審就被告本件所為三人以上共同詐欺取財犯行，經依刑法第59條規定酌減其刑，所處有期徒刑6月之刑度，已屬最輕刑度，是被告以其已坦承犯行，因家裡經濟環境不佳，且有小孩要扶養等前揭情詞，請求撤銷原判決，改判處更輕刑度，自無理由。
㈡次按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項定有明文。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不合於緩刑條件，至於前之宣告已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問（最高法院99年度台非字第329號意旨參照）。經查，本案被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1916號判處有期徒刑6月確定，其入監服刑，於104年7月22日執行完畢；又因侵占案件，經臺灣新竹地方法院以108年度易字第998號判決處有期徒刑4月，於108年12月25日確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸上揭說明，即不得再宣告緩刑，被告請求宣告緩刑，無由准許。
㈢綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、本件被告徐清河經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國109年7月30日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國109年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第1103號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告徐清河
于能英
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11
495號、第11496號、第13547號），被告等於本院準備程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告等之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文徐清河 犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SI
M卡壹張）沒收。于能英犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第1行至第3行關於「 建航 於民國108年7月間，招募徐清河、于能英加入所屬之『水哥』詐欺集團，擔任詐欺集團負責提款帳戶及提領被害人款項之車手角色」之記載應更正為「建航（已歿，本院另行審結）於民國108年7月間，招募徐清河加入所屬之『水哥』詐欺集團，徐清河即擔任招募提領被害人款項之車手及人頭帳戶提供者之工作，嗣徐清河招募于能英提供人頭帳戶並擔任車手」、倒數第2行至最末行關於「于能英及徐清河並從中收取共6萬4,000元之報酬，其餘款項則由建航繳回詐欺集團」之記載應更正為「于能英及徐清河並從中收取共2萬4,000元之報酬，于能英分得7,000元、徐清河分得1萬7,000元，其餘款項則由建航繳回詐欺集團，事後建航另轉匯2萬5,000元報酬與徐清河」；證據並所犯法條欄一、第3行關於「于能英帳戶歷史交易明細」之記載應更正為「于能英帳戶存款交易明細」、第4行關於「新竹市警察局搜索扣押筆錄」之記載應更正為「新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄」；證據部分應補充「證人 廖善心 於警詢時及偵查中之陳述（見偵11496卷第58頁至第59頁反面、第68頁至第70頁、第103頁至第105頁）」、「告訴人 柯碧燕 提供之行動電話畫面翻拍照片影本5張（見偵11495卷第58頁至第59頁）」、「車牌號碼00-0000號自用小客貨車、000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表各1份（見偵11495卷第74頁至第75頁）」、「被告徐清河、于能英於本院審理時之自白（見本院卷第189頁至第190頁）」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠核被告徐清河、于能英所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話、機房管理、招募人員，至發送不實訊息、假冒客服人員、偵辦刑案之公務員、銀行人員或被害人親友、收集取得或提供人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、偽造文書資料、取贓分贓、上繳贓款等各階段參與之人，均係詐欺集團組成所不可或缺，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。本案被告徐清河擔任招募提領被害人款項之車手及人頭帳戶提供者之工作，被告于能英則提供人頭帳戶並擔任車手取款，雖非詐欺取財行為之全程，然其等所參與之行為，仍為詐欺集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，均應就詐欺取財犯行，共同負責。是被告2人、同案被告建航及其他詐欺集團成員間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以刑法第28條之共同正犯；且其等利用不知情之證人廖善心提領新臺幣（下同）12萬元款項，均為間接正犯。
㈢被告2人所為對同一被害人之數次提款行為，係基於單一之
犯意，於密接時、空，以相同方式，反覆侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在客觀上難以強行分割，在評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈣查被告徐清河前①因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國95
年11月29日，以95年度桃簡字第1916號判決處有期徒刑6月並確定；②又因偽造文書等案件，經臺灣高等法院於96年2月27日，以95年度上訴字第2786號判決處有期徒刑3月並確定。上開①②案件，經臺灣高等法院以97年度聲字第2332號裁定應執行有期徒刑7月並確定，於103年11月12日因易科罰金執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。詎其又於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟參諸108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋，刑法第47條第1項規定應自該解釋公布之日起2年內，依該解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，法院應就具體個案裁量是否加重最低本刑。準此，本院審酌使被告徐清河構成累犯之前案罪刑宣告時間相距本案犯罪時間已逾10年，且被告徐清河於本案已積極勉力彌補其過錯（詳下述），本院尚難僅以被告徐清河前曾受上開徒刑執行完畢之事實，率認被告徐清河本次犯行有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為免被告徐清河人身自由遭受過苛之侵害，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。經查，本件被告徐清河招募車手及人頭帳戶提供者，被告于能英提供人頭帳戶並擔任車手，固均應非難，惟其等並非詐欺集團核心成員，亦非取得詐欺贓款最主要之獲利者；參酌被告徐清河於本件實際獲得之報酬為4萬2,000元（計算式：1萬7,000元＋2萬5,000元＝4萬2,
000元），被告于能英於本件實際獲得之報酬為5萬7,000元（計算式：5萬元＋7,000元＝5萬7,000元），而被告2人均已與告訴人柯碧燕成立和解，並業依和解成立內容分別賠償告訴人16萬元完畢，有本院和解筆錄1份、台新國際商業銀行存入憑條影本2份在卷可憑（見本院卷第153頁至第
154頁、第193頁），並經告訴人當庭收受並確認無訛（見本院卷第181頁至第182頁），是被告2人之賠償數額均已超出其等實際獲得之報酬數額，堪認被告2人已積極勉力彌補對告訴人所造成之損害，深具悛悔之意，犯後態度均稱良好。考量三人以上共同詐欺取財罪之最輕法定本刑為有期徒刑1年，本件就客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，應屬法重而情輕，有堪資憫恕之處，在客觀上當足以引起一般人之同情，爰就被告2人均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告2人未能思尋正當途
徑獲取所需，率而分別擔任詐欺集團之招募人員及提供人頭帳戶之取款車手，非但侵害他人財產法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為均殊值非難；惟念其等均坦承犯行之犯後態度，又均已依和解成立內容賠償告訴人，業如前述，兼衡其等素行、犯罪動機、目的、於集團內之分工角色及重要性，並考量本件受損害之金額及告訴人當庭表示：如被告2人如期賠償，對法院從輕量刑無意見等語（見本院卷第148頁），暨被告徐清河自述高中肄業之智識程度及普通之經濟狀況；被告于能英自述專科肄業之智識程度及勉持之經濟狀況（均見本院卷第191頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦末查，被告于能英前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致為本件犯行，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，深具悔意；又已與告訴人成立和解並賠償完畢，業如前述。被告于能英經此偵審程序及科處刑罰之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈧至被告徐清河另因侵占案件，經本院於108年12月25日，以1
08年度易字第998號判決處有期徒刑4月，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，被告徐清河不符宣告緩刑之要件，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯
實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之；又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
㈡經查，被告徐清河實際獲得之報酬為4萬2,000元；被告于
能英實際獲得之報酬為5萬7,000元，業經其等於本院訊問及審理時供述明確（見本院卷第42頁、第48頁、第190頁），固為被告2人之犯罪所得。然被告2人已與告訴人成立和解，並均已依和解成立內容分別賠償告訴人16萬元完畢，業如前述。參酌刑法第38條之1第5項規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，應視同被告2人之犯罪所得已全部實際合法發還被害人，爰依上開規定，均不予宣告沒收或追徵。
㈢另扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），係被告徐清河所有且供本案犯罪聯繫所用之物，業經被告徐清河供陳在案（見本院卷第190頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告徐清河罪刑項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國109年3月20日
刑事第七庭法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國109年3月20日
書記官戴筑芸附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第11495號
第11496號第13547號被告建航
徐清河
于能英
上一人選任辯護人 林思銘 律師
陳新佳 律師上列被告等因詐欺案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、建航於民國108年7月間，招募徐清河、于能英加入所屬之「水哥」詐欺集團，擔任詐欺集團負責提款帳戶及提領被害人款項之車手角色。建航、徐清河、于能英、「水哥」與該詐欺集團之成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團之不詳成員於108年7月24日上午10時許，陸續以電話與柯碧燕之先生 楊孔 和聯絡，假冒 楊孔和 好友佯稱借款云云，致楊孔和及柯碧燕陷於錯誤，於108年7月24日中午12時30分許，匯款新臺幣（下同）25萬元至于能英所提供名下中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱于能英帳戶），及於同日下午2時40分許，匯款32萬元至上揭于能英帳戶。于能英再依詐騙集團成員指示，於108年7月24日下午3時8分許，前往中國信託商業銀行寶山分行，臨櫃提款25萬元，再轉交予建航及徐清河，于能英並從中收取5萬元報酬，其餘款項則由建航繳回詐欺集團；于能英再於同日下午4時34分許，交代其不知情之妻廖善心（所涉詐欺部分，另為不起訴處分）持上揭于能英帳戶提款卡前往中國信託商業銀行新竹分行自動櫃員機提領上揭詐欺款項12萬元，再由于能英轉交予建航及徐清河，于能英及徐清河並從中收取共6萬4,000元之報酬，其餘款項則由建航繳回詐欺集團。
二、案經柯碧燕訴由新竹市警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告建航、徐清河、于能英於警詢及偵訊時坦承不諱，核與告訴人柯碧燕於警詢中之指述內容大致相符，並有上揭于能英帳戶歷史交易明細、台新國際商業銀行國內匯款申請書、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告徐清河所使用手機通訊軟體翻拍照片、路口及銀行監視器畫面、提款機翻拍畫面，足認被告等人自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，其罪嫌堪予認定。
二、核被告3人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。被告3人與所屬詐欺集團之成員間，就本案所涉犯行均有犯意聯絡及行為分擔，請論以刑法第28條之共同正犯。另本件被告3人之犯罪所得，亦請依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收及追徵價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新竹地方法院中華民國108年12月16日
檢察官翁貫育本件正本證明與原本無異中華民國108年12月16日
書記官賴雅琳